Уже дореволюционному законодательству России были известны механизмы поставок и подрядов для казенных нужд. В советский период, когда государство было единственным собственником всего имущества, необходимость в специальном регулировании отношений по поставке товаров для государственных нужд практически отпала. Однако, отказ от централизованного планирования материально-технического снабжения, административно-командной системы управления экономикой и переход к рыночным методам регулирования экономических отношений на современном этапе, вновь вызвали необходимость разработки механизмов, учитывающих как гражданско-правовую, так и финансовую специфику отношений по поставкам для удовлетворения государственных/муниципальных потребностей.
Формирование нового политического и экономического облика государства, происходящее в течение последних десятилетий, и вызванные этим, в том числе, значительные социальные перемены привели к существенному изменению и механизмов правового регулирования. Законодательство Российской Федерации о муниципальных закупках основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Федерального закона № 94-ФЗ, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.
Основным законом о государственных и муниципальных закупках является Федеральный закон № 94-ФЗ, который регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов:
● эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования;
● расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия;
● развития добросовестной конкуренции;
● совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов;
● обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов;
● предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.
Кроме того, он определил приоритет конкурентных способов размещения заказов, способствующих наиболее эффективному расходованию бюджетных средств, а также существенно ограничивающих возможные злоупотребления со стороны как государственных и муниципальных заказчиков, так и участников размещения заказов.
Федеральный закон № 94-ФЗ определяет следующие понятия.
Государственный (муниципальный) заказчик - государственные (муниципальные) органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, а также бюджетные учреждения, иные получатели средств бюджетов различных уровней, размещающие заказы на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.
Участник размещения заказа - любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или индивидуальный предприниматель, отвечающие требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом торгов, претендующим на заключение государственного контракта.
Аукционная (конкурсная) документация - документ, утверждаемый заказчиком, регламентирующий порядок проведения аукциона (конкурса), устанавливающий требования к выполняемым работам и определяющий форму и порядок заключения государственного контракта.
Заявка на участие в аукционе (конкурсе) - документ, подаваемый участником размещения заказа для участия в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.
Единая (аукционная или конкурсная) комиссия - комиссия, создаваемая заказчиком для размещения заказа путем проведения аукциона, осуществляющая рассмотрение заявок на участие в аукционе и отбор участников аукциона, ведение протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе.
Основной путь повышения эффективности расходования средств бюджетных и внебюджетных источников - совершенствование государственного (муниципального) заказа в Российской Федерации. Именно такое совершенствование является причинно-следственной связью постоянного изменения нормативно-правовой базы и в первую очередь Федерального закона № 94-ФЗ. Сформулированные предмет и цели Федерального закона № 94-ФЗ изменениям не подвергались, по сравнению с остальными его положениями, которые были изменены путем внесения более 30 пакетов поправок за почти семилетний период действия Федерального закона № 94-ФЗ. При этом некоторые из вновь принимаемых поправок отменяют предыдущие, порой даже не вступившие в законную силу. Практика внесения изменений позволяет сделать вывод не о бурной законотворческой деятельности, а о качестве разрабатываемых и принимаемых нормативных правовых актов.
Кроме того, законодателем разработана и принята группа важных нормативных правовых актов:
Федеральный закон от 27.12.2002 № 184-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «О техническом регулировании»,
Федеральный закон от 02.01.2000 № 29-ФЗ (ред. от 19.07.2011) «О качестве и безопасности пищевых продуктов»,
Федеральный закон от 30.03.1999 № 52-ФЗ (ред. от 19.07.2011, с изм. от 07.12.2011) «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения»,
в которых содержатся нормы, регулирующие требования к товарам, работам, услугам, стандарты качества, технологии и безопасности, согласно устанавливаемым техническим регламентам и стандартам.
А Федеральные законы:
от 17.08.1995 № 147-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «О естественных монополиях»;
от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «О защите конкуренции»
содержат основные принципы конкуренции и монополии в Российской Федерации, требования, устанавливаемые в целях недопущения ограничения добросовестной конкуренции, и основные понятия в сфере конкуренции.
Отметим, что в пояснительной записке к проекту Федерального закона № 94-ФЗ были обозначены основные задачи: систематизация законодательства Российской Федерации о государственных и муниципальных закупках; создание основополагающего нормативного правового акта, регламентирующего гражданско-правовые и процедурные вопросы закупок; приведение законодательства Российской Федерации о государственных и муниципальных нуждах в соответствие с международным законодательством, учет положительных примеров правового регулирования государственных и муниципальных закупок в законодательстве иностранных государств и нормативных правовых актах международных организаций. Некоторые из этих задач были учтены законодателем в процессе нормотворческой деятельности, однако многое так и осталось в черновиках и проектах. Главная особенность Федерального закона № 94-ФЗ и, как представляется, его главный недостаток заключается в том, что он регулирует лишь процесс размещения государственного/муниципального заказа, а не весь заказ.
Е. Соломатина полагает, что Федеральный закон № 94-ФЗ отвечает реалиям современной России, а его основные положения могут стать действенным правовым механизмом эффективного размещения средств бюджетов и внебюджетных фондов как источников финансирования, расширения возможностей участия физических и юридических лиц в размещении заказов, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности, предупреждения коррупции.
Отмечая явные признаки наличия в России тенденции к систематизации законодательства о размещении государственного/муниципального заказа, одним из этапов которой стало принятие Федерального закона № 94-ФЗ и внесение целого ряда изменений в отдельные нормативные правовые акты, не стоит забывать, что главной особенностью развития современного российского законодательства является его динамичное и кардинальное обновление. Следствием этого, как считает Т.Н. Рахманина, стала хаотичность и бессистемность в принятии нормативных правовых актов.
А.В. Пикулик отмечает, что «из-за стремительного перехода к рынку в России сильно страдало качество нормативно правовых актов, регулирующих экономические и правовые отношения в сфере … закупок. Более того, возрастало количество противоречий между законами и другими нормативно-правовыми актами. Законодательство Российской Федерации о закупках для государственных и муниципальных нужд не имеет единой системы… Действующие правовые нормы не могут обеспечить должный порядок в сфере … закупок в части проведения конкурсов и прозрачности механизма распределения бюджетных средств различных уровней». Недостаточную научную обоснованность организации, противоречивость непрерывного процесса правовых реформ и их незавершенность, в результате чего создается нестабильность управленческих отношений в сфере государственного управления, отмечают многие специалисты.
Выше уже было указано, что в Федеральный закон № 94-ФЗ вносились многочисленные поправки. Как справедливо отмечает С.Г. Антонов, объем и количество дополнений, изменений, внесенных в первоначальную редакцию Федерального закона № 94-ФЗ, говорят о недостаточном качестве его проработки, а частота внесения в него изменений и дополнений создает существенные проблемы при реализации норм. А. Цариковский, А.А. Храмкин, Р. Сучков совместно указали на существование целого ряда проблем и пробелов в действующем законодательстве, регулирующем сферу государственного/муниципального заказа и особенно процесс его размещения, определив основной причиной коллизии правовых норм проблему действия и применения смежного с Федеральным законом № 94-ФЗ законодательства Российской Федерации. В ходе рассмотрения подобных коллизий актуальным представляется мнение В.Е. Усанова и Т.Н. Хабеева, определивших две основные причины возникновения коллизий: объективную - устаревание одних норм и несвоевременное появление других, и субъективную - недостаточный опыт законодателя, низкое качество законов, непоследовательная систематизация.
При современном нагромождении дополнений и изменений, вносимых в нормативные правовые акты, регулирующие сферу государственного/муниципального заказа, интересной представляется позиция М.Я. Евраева, который акцентирует внимание на наличии обязательного временного интервала, когда должен был быть проработан Федеральный закон № 94-ФЗ, и только после этого при высокой степени готовности в него должны вноситься не разрозненные поправки, а продуманные нормы.
Иная точка зрения представлена в работе В.И. Смирнова, который убежден, что комплекс мер по реформированию системы закупок, предусмотренных Федеральным законом № 94-ФЗ, неизбежно приведет к таким негативным последствиям, как удорожание общественных закупок и поставка некачественных продуктов.
Отметим, что до вступления в силу Федерального закона № 94-ФЗ существовала другая система закупок товаров, положительными элементами которой были скорость осуществления заказов, гибкость в отношении критериев выбора поставщиков и подрядчиков, при этом учитывался опыт поставщика товаров.
Белова С. отмечает, что в ряде зарубежных стран существуют закупки, основанные на переговорах заказчика с потенциальными подрядчиками, особую ценность такой вид закупок приобретает для сложных видов разработок, подрядов. В Федеральном законе № 94-ФЗ такой вид закупок не предусмотрен.
Слабой правовой регламентацией отмечены такие этапы организации муниципального заказа в Российской Федерации, как планирование и прогнозирование, контроль и анализ эффективности муниципального заказа. Отсутствует порядок ценообразования и определение оптимальной начальной (максимальной) цены муниципального контракта.
В Федеральном законе № 94-ФЗ критерии отбора поставщиков несовершенны. При этом не учитываются:
· финансовое состояние и возможности поставщика;
· опыт поставщика (за исключением строительства сложных объектов);
· преференции местным поставщикам, что в конечном счёте сказывается на уровне занятости населения, на уровне поступлений доходов в бюджет в виде налогов;
· деятельность муниципальных унитарных предприятий (МУП). Созданные МУП по определению должны выполнять работы и услуги, на которые объявляются торги;
· критерии качества, гарантии как основополагающие.
Таким образом, Федеральный закон № 94-ФЗ не совершенен по критериям отбора исполнителей заказа. Главная проблема - соотношение цены и качества - при закупках не решена.
Президент России в своём Послании (декабрь 2010 г.) Федеральному Собранию РФ отметил несовершенство Федерального закона № 94-ФЗ и поставил перед Правительством РФ задачу необходимости подготовки новой законодательной базы. Результатом работы двух независимых рабочих групп - Минэкономразвития России и Федеральной антимонопольной службы (ФАС) - стали две альтернативные концепции будущего государственного заказа в России. Так, Министерство экономического развития Российской Федерации вышло с проектом закона о федеральной контрактной системе, который предусматривает фактическую отмену ныне существующего закона о размещении заказов. ФАС в свою очередь предлагает внести необходимые изменения и дополнения в действующий закон о размещении заказов, рассматривая его как неотъемлемую часть планируемой федеральной контрактной системы.
Отмечу, что Россия обладает богатейшим опытом в области управления правоотношениями, связанными с государственными/муниципальными закупками. Весь этот ценный опыт должен быть рационально использован на благо современного общества в Российской Федерации.
Итак, по сей день остается актуальной проблема технологии подготовки и разработки нормативных правовых актов в рассматриваемой нами сфере, в которой законодатель опирается преимущественно на международные правовые документы развитых зарубежных стран и при разработке нормативных правовых актов применяет технологию переноса и компиляции правовых норм. Однако содержание Федерального закона № 94-ФЗ позволяет сделать вывод об исключительно декларативном характере основополагающих принципов государственного/муниципального заказа, таких, как конкуренция и эффективность, законность, борьба с коррупцией и равный доступ, что является следствием отсутствия механизма реализации указанных принципов. В настоящий момент существует острая необходимость в дальнейшей разработке нормативно-правовой и методической базы для оптимизации и совершенствования сферы муниципального заказа в Российской Федерации, в том числе принятие нормативных правовых актов, упраздняющих избыточные и дублирующие функции.
Муниципальные торги
К числу особенностей современного государственного (муниципального) заказа относится и то, что способы его размещения закреплены законодательно (ст. 10 Федерального закона № 94-ФЗ). Это размещение заказа путем проведения торгов (в форме открытого конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме), а также без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Нужно учесть, что Федеральным законом № 94-ФЗ предусмотрен приоритет торгов как способов размещения заказа.
Торги, проводимые в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд являются способом размещения государственного (муниципального) заказа, и могут быть определены как установленная законом система последовательных действий государственных (муниципальных) заказчиков, уполномоченных органов, юридических и физических лиц, направленных на определение условий государственного (муниципального) контракта и лиц, обязанных к его заключению.