Круг обязанностей нотариуса по осуществлению нотариальной деятельности огромен, связан с систематическим оставлением нотариальной конторы. Кроме того, многие нотариусы помимо нотариальной, активно занимаются разрешенной законом научной, преподавательской, творческой деятельностью, являются помощниками депутатов, работают в комиссиях местных и высших органов государственной власти, выполняя свой гражданский долг, в комиссиях нотариальных палат. Чтобы нотариальная контора нормально функционировала и при отсутствии нотариуса, законодатель в Основах (ст. 20) предусмотрел институт замещения нотариуса в период его отсутствия (отпуск, болезнь и другие уважительные причины) его помощником, имеющим лицензию на право нотариальной деятельности.
Такое наделение правами нотариуса его помощника устанавливается по предложению нотариуса на основе совместного решения нотариальной палаты субъекта РФ и соответствующего территориального органа Министерства юстиции приказом последнего сроком на один год.
Этот порядок новым Законом должен быть изменен. Согласно ст. 8 Основ нотариус вправе нанимать и увольнять работников, соблюдая при этом требования Трудового кодекса РФ, а в силу ст. 17 Основ именно он по решению суда возмещает материальный ущерб, причиненный незаконными нотариальными действиями своим помощником.
Отсюда следует, что:
) именно нотариус, а не нотариальная палата и территориальное управление Министерства юстиции должен определять, кого назначить своим исполняющим обязанности;
) неуместно устанавливать и срок такого замещения, поскольку это противоречит трудовому законодательству, и странно, что до сих пор это положение Основ не оспорено в судебном порядке;
) Основы, как уже сказано выше, четко определили причины замещения: болезнь, отпуск и другие уважительные причины. Однако органы юстиции при поддержке нотариальных палат повсеместно нарушают данное положение Закона.
Что происходит сегодня? Нотариусу в приказе территориального органа юстиции о замещении пишут: в случае болезни, отпуска, членам правления добавляют участие в заседаниях правления палаты, тем самым превращая всех без исключения нотариусов в нарушителей. Хорошо, что пока еще без последствий. Чтобы не было записано в приказе, случись, нотариус повезет своего ребенка к врачу, пойдет в школу к учителю, поедет на съемки на телевидение или оппонировать диссертационную работу, оставит контору, чтобы повышать свой профессиональный уровень, по направлению правления палаты отправится к коллегам за границу, будет отлучаться по вопросам обеспечения нотариальной деятельности, для участия в семинарах, научно-практических конференциях и т.д. И правильно сделает, поскольку эти и многие другие случаи - уважительные причины и закон при этом нарушает не нотариус, а органы, призванные осуществлять контроль и надзор в сфере нотариата.
Что же касается приказа о наделении помощника правом исполнения обязанностей нотариуса, то он должен быть, чтобы придать помощнику соответствующий статус, но порядок наделения помощника нотариуса правом исполнения его обязанностей должен быть уведомительный, а не разрешительный.
Контроль за нотариатом
Возможен ли контроль за нотариатом? Нет. Контроль за нотариатом как таковым невозможен. Об этом мы говорили еще при разработке Основ. Наконец, эта позиция нашла разрешение в Положении о Федеральной регистрационной службе, введенном в действие Указом Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г. №1315.
Согласно Положению контроль и надзор, правда, непонятно, причем здесь надзор, осуществляется в сфере нотариата. И это правильно, поскольку в систему нотариата, как уже отмечалось, входят нотариусы, нотариальные палаты и ее исполнительные органы и речь должна идти о контроле за каждым из перечисленных звеньев с учетом их предназначения, задач и осуществляемых каждым из этих звеньев функций.
При этом такой контроль не может осуществляться каким-то одним органом (такового просто нет). Правильно определить, кто и что может контролировать и в каких пределах - исключительно важная цель нового Закона.
Следует согласиться с положением ст. 33 Основ, что законность нотариального действия, обоснованность отказа в совершении нотариального действия могут быть проверены только судом, никто, кроме суда, не вправе вмешиваться в эту сферу, а также с тем, что контроль за соблюдением нотариусом налогового законодательства должен осуществляться налоговыми органами (ст. 34 Основ) в пределах их компетенции в порядке и в сроки, которые установлены действующим законодательством.
Вместе с тем необходимо отказаться от понятия «профессиональные обязанности нотариуса» (ст. 34 Основ), поскольку эта же статья сводит их только к организации работы нотариуса и устанавливает, что ее могут проверять только нотариальные палаты, что принципиально неверно. Необходим иной порядок: проверка организации работы нотариуса, а это организация приема граждан, соблюдение установленного режима работы нотариальной конторы, ведение делопроизводства, содержание архива, соблюдения правил совершения нотариальных действий, трудового законодательства в отношении сотрудников нотариальной конторы, присяги нотариуса, осуществляется соответствующим территориальным органом Министерства юстиции Российской Федерации совместно с нотариальной палатой субъекта Российской Федерации.
В принципе такой контроль должен осуществляться государственным органом, поскольку нотариусы осуществляют свою нотариальную деятельность от имени Российской Федерации, от имени государства. На это, кстати, обратил внимание и Конституционный Суд Российской Федерации в своем Постановлении от 19 мая 1998 г. №15-П. Нотариальным палатам было бы более уместно как некоммерческим организациям, организующим свою деятельность за счет членских взносов нотариусов, сосредоточить свои усилия на защите нотариусов и на оказании им помощи в организации нотариальной деятельности. Однако данный идеальный вариант сегодня невозможен в силу кадровой и профессиональной беспомощности территориальных органов юстиции. Поэтому нотариальные палаты должны максимально возложить на себя эти полномочия, что, по мнению Конституционного Суда РФ, в полной мере соответствует Конституции Российской Федерации.
Соблюдение нотариусом норм устава нотариальной палаты как некоммерческой организации, профессионального кодекса нотариуса (здесь этот термин уместен) - предмет контроля, естественно, только нотариальной палаты субъекта Российской Федерации. Кстати, эту сферу проверки нотариальной деятельности Основы вообще не предусматривают.
Контроль в сфере нотариата не ограничивается контролем за осуществлением нотариальной деятельности нотариуса. Есть еще и нотариальные палаты. Возможен ли контроль за деятельностью нотариальных палат субъектов Российской Федерации, Федеральной нотариальной палаты? Безусловно. Во-первых, со стороны налоговых органов; во-вторых, со стороны высших органов их управления: общих собраний нотариусов, общих собраний представителей региональных нотариальных палат; в-третьих, в силу различных нормативных актов они обязаны ежегодно направлять установленную информацию о деятельности нотариата в соответствующие органы юстиции. В Основах этой их обязанности нет, но в новом Законе о нотариате она должна быть закреплена.
Более сложный вопрос о возможности контроля за нотариальными палатами субъектов Российской Федерации со стороны соответствующих органов юстиции и Министерства юстиции РФ. Сегодня его нет. Однако на региональные нотариальные палаты законом возложены широкие обязанности, большинство из которых они призваны осуществлять совместно с органами юстиции. Но есть такие, которые они осуществляют самостоятельно, например проверка организации работы нотариуса через первый год работы и в каждые последующие четыре года (ст. 34 Основ), организация повышения квалификации нотариусов, страхования их профессиональной ответственности, стажировки лиц, претендующих на должность нотариуса, наконец, защита интересов нотариусов, оказание им помощи в развитии нотариальной деятельности (ст. 25 Основ). Кто-то должен отслеживать выполнение палатой этих обязанностей, тем более, что, не секрет, они выполняются нотариальными палатами не всегда и не в полной мере. Сейчас эту нишу пытается заполнить Федеральная нотариальная палата. Но у нее нет такого права контроля и не может быть, поскольку ФНП - некоммерческая организация и создана она такими же некоммерческими организациями - региональными нотариальными палатами. Более того, у нее самой есть установленные обязанности относительно организации нотариального дела, выполнение которых также требуют контроля со стороны государства. И такой государственный контроль в отношении ФНП должен осуществляться Министерством юстиции Российской Федерации.
Вопрос о контроле за правильностью совершения нотариального действия напрямую связан с ответственностью нотариуса. Следует отметить, что данное, одно из ключевых, положение в организации нотариата регламентировано Основами наиболее неудачно. Кроме полной имущественной ответственности законодатель предусмотрел для частнопрактикующего нотариуса (в отличие от государственного нотариуса, для которого Основы установили ответственность как для государственного служащего в соответствии с Трудовым кодексом РФ) только один вид ответственности - лишение права нотариальной деятельности. При этом наряду с другими основаниями в законе указывается, что лишается частнопрактикующий нотариус полномочий за неоднократное совершение дисциплинарных проступков и нарушение законодательства (ст. 12 Основ). Однако, что следует понимать под дисциплинарным проступком, кто вправе его фиксировать, налагать дисциплинарное взыскание и какое именно, Основы не раскрывают. Как нет и разъяснения, что следует понимать в данном случае и под нарушением законодательства.
Поэтому нотариальные палаты, проявив широкую самодеятельность (кто во что горазд), сами определили (правда, по-разному), что такое дисциплинарный проступок и перечень наказаний. Где-то его налагают правления палат, где-то комиссии по этике, где-то президент, приняв так называемые профессиональные кодексы нотариусов, в которых этические нормы поведения нотариуса, нарушения законодательства, уставных требований перемешаны, как овощи в винегрете.
Безусловно, здесь наглядно проявились и юридическая неграмотность нотариальных палат, и отсутствие контроля со стороны Министерства юстиции РФ и его территориальных органов в этой сфере.
Дисциплинарная ответственность нотариуса, ее виды, органы управления, которые вправе их налагать, могут быть установлены только федеральным законом. Более того, еще 27 ноября 1995 г. Президент Российской Федерации в своем вето на Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» N Пр-1711 прямо указал, что дисциплинарная ответственность в отношении частного нотариуса неприменима, поскольку он не состоит в трудовых отношениях ни с органом юстиции, ни с нотариальной палатой. Уместны вопросы: а что нотариусы это не читали, не слышали или их нигде не учили праву, почему же они на своих собраниях голосовали за это беззаконие и как всю эту правовую дребедень пропустили наблюдатели от органов юстиции?
Не раскрыто и понятие «нарушение законодательства». Само по себе оно настолько широкое, что ответственность нотариуса сегодня зависит не от самого нарушения, а от того, как оно будет оценено теми, кто принимает решение о направлении ходатайства в суд о лишении нотариуса полномочий. А так быть не должно.
Не определил законодатель, и кто вправе обратиться в суд с таким ходатайством. Статья 12 Основ называет: нотариальная палата. А что такое нотариальная палата? Это все нотариусы территориального округа. Она имеет органы, лучше сказать - выборные органы управления, именно так, а не исполнительные органы, как, например, в Законе об адвокатуре или в Законе о некоммерческих организациях, так как палата имеет специальные исполнительные органы. Выборные органы управления - это общее собрание нотариусов как высший орган управления палаты, правление и президент. Так кто же из них вправе обратиться в суд с ходатайством о лишении нотариуса полномочий? В Основах ответа нет. Это должен определить новый Закон. И этим органом должно быть правление как наиболее объективный, профессиональный и авторитетный орган управления палаты субъекта Российской Федерации.
Предоставление права обращения в суд с ходатайством о лишении нотариуса полномочий только нотариальным палатам также является неправильным. Давно уже стоит вопрос: если государственный орган своим приказом кого-то назначает на должность, наделяет полномочиями по осуществлению государственной функции, то почему именно он своим же приказом не вправе освободить от должности или хотя бы обратиться в суд о лишении назначенного указанных полномочий?
Есть простое решение: предоставить такое право и территориальному органу Министерства юстиции РФ. Но это будет неверное решение. Реально может возникнуть ситуация, когда орган юстиции обратится в суд, а палата станет в силу своего предназначения защищать нотариуса. И что будет? Какая после этого совместная работа? Подобное можно не допустить, если в новом Законе закрепить совместное обращение нотариальной палаты (в лице правления) и органа юстиции в суд с таким ходатайством, памятуя, что все иные вопросы организации нотариальной деятельности ими решаются только на совместной основе. Кроме того, при совместном обращении и нотариальная палата, и территориальный орган юстиции будут более тщательно прорабатывать свои решения.
Конечно, нарушил или не нарушил нотариус закон, допустил или нет нарушение установленных правил при осуществлении нотариальной деятельности в конечном итоге будет предметом судебного разбирательства. Но есть и формальные основания, не позволяющие нотариусу быть нотариусом: умер, тяжело заболел, выяснилось, что у него поддельный диплом, нет страхования профессиональной ответственности, есть вступивший в силу обвинительный приговор суда о признании нотариуса виновным в совершении умышленного преступления, у нотариуса нет помещения нотариальной конторы, месяцами без уважительных причин его нет на работе. Очевидно, что во всех этих и других аналогичных случаях нет необходимости в судебном разбирательстве.
Заключение
С учетом вышеуказанным проблем предлагается при внесении изменений в законодательство о нотариате предусмотреть институт прекращения полномочий нотариуса без обращения в суд приказом органа юстиции. При этом согласия нотариальной палаты, естественно, не нужно. Более того, такой приказ может быть издан по информации самой нотариальной палаты.
Новый Закон должен предусмотреть и еще один новый институт - приостановление полномочий нотариуса. Есть ряд объективных причин, когда нотариус длительное время, месяцы, а то и годы не может осуществлять свои полномочия: призван на действительную воинскую службу, избран в законодательные (представительные) органы, тяжело заболел, есть решение суда о временном отстранении нотариуса от осуществления нотариальной деятельности, поступил в очную аспирантуру и т.д. Наконец, в отношении нотариуса направлено ходатайство (исковое заявление) в суд о лишении полномочий, которое, как правило, рассматривается судами месяцами, а то и годами. И все это время нотариальная контора либо вообще закрыта и неизвестно, где печать нотариуса, брошены документы, архив, либо нотариальную деятельность на постоянной основе осуществляет помощник, что недопустимо.
Приостановление полномочий нотариуса в этих случаях должно осуществляться также территориальным органом Министерства юстиции РФ, но по согласованию с нотариальной палатой.
Указ Президента Российской Федерации определяет для Министерства юстиции РФ и его территориальных органов задачи контроля и надзора в сфере нотариата.
Однако государственное присутствие в организации нотариата - это не только определение численности нотариусов в нотариальном округе, наделение полномочиями нотариуса, прекращение и приостановление полномочий, обращение с ходатайством (исковым заявлением) в суд о лишении нотариуса права нотариальной деятельности, контроль за организацией работы нотариальной конторы по приему населения, ведению делопроизводства, содержанию архива, о чем уже говорилось, но четко прописанные в законе гарантии финансового и материально-технического обеспечения развития нотариального дела в стране, включение в перечень новых нотариальных действий в целях полного использования пока еще не востребованного потенциала нотариата в целях правового регулирования гражданского оборота, защиты прав и законных интересов граждан, юридических лиц, оказания им квалифицированной юридической помощи.
Согласно Основам полномочия нотариальных палат субъектов Российской Федерации и Федеральной нотариальной палаты определяются этими Основами и уставами палат (глава VI), при этом самими Основами полномочия палат прописаны крайне скудно, что позволяет палатам вносить в свои уставы и голосовать за положения, противоречащие действующему законодательству. Например, до последнего времени устав ФНП предусматривал контроль за деятельностью региональных нотариальных палат, хотя все они сегодня являются некоммерческими организациями и по их правовому статусу такой контроль невозможен. Кстати, в свое время Министерство юстиции РФ на самом высоком уровне обращало внимание ФНП на необходимость исключить данное положение из ее устава, но все осталось по-прежнему. Трудно согласиться и с подменой высшего органа Федеральной нотариальной палаты в лице представителей нотариальных палат собранием их президентов, причем практически на несменяемой основе.
Поэтому новый Закон о нотариате должен непосредственно более детально предусмотреть и полномочия палат, и порядок формирования их органов управления, и максимальный размер членских взносов на обеспечение их деятельности. При этом важно иметь в виду, что палаты - это не обычные некоммерческие организации. Они создаются не нотариусами, а в силу закона, и членство в них не добровольное, а обязательное. Уставы же могут регулировать лишь внутреннюю организацию деятельности палат как некоммерческих организаций.
Как мы уже отмечалось, возможности Министерства юстиции РФ и его территориальных органов по контролю нотариальной деятельности по известным причинам крайне ограничены. В то же время практика показывает, что такой контроль нужен. Более того, он должен быть более совершенен, чем в настоящее время. Без наделения нотариальных палат дополнительными полномочиями эту задачу не решить. Не решить ее и при сохранении статуса нотариальных палат как некоммерческих организаций. Поэтому будет правильным изменить этот статус, отказаться от статуса некоммерческих организаций. Основанием для этого может стать Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. №315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» (с изменениями от 22 июля 2008 г. №148-ФЗ, от 23 июля 2008 г. №160-ФЗ и от 28 апреля 2009 г. №62-ФЗ), который позволяет нотариальным палатам стать саморегулируемыми профессиональными организациями с широкими функциями контроля, в том числе контроля со стороны Федеральной нотариальной палаты относительно нотариальных палат субъектов Российской Федерации.
Список источников
1. «Конституция Российской Федерации». Принята всенародным голосованием 12. 12. 1993 // Российская газета. №237. 25.12.1993) // Справочно правовая система «Консультант плюс»;
. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.01.1996 №14-ФЗ (ред. от 30.11.2011) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2012) // Справочно правовая система «Консультант плюс»;
3.«Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 06.12.2011)) // Справочно правовая система «Консультант плюс»;
. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья)» от 26.11.2001 №146-ФЗ (ред. от 30.06.2008)) // Справочно правовая система «Консультант плюс»;
. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)» от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 08.12.2011)) // Справочно правовая система «Консультант плюс»;
. «Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации» от 14.11.2002 №138-ФЗ (ред. от 23.04.2012)) // Справочно правовая система «Консультант плюс»;
. «Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» от 24.07.2002 №95-ФЗ (ред. от 08.12.2011) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2012)) // Справочно правовая система «Консультант плюс»;
. Федеральный закон от 01.12.2007 №315-ФЗ (ред. от 03.12.2011) «О саморегулируемых организациях» // Справочно правовая система «Консультант плюс»;
. «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 №195-ФЗ (ред. от 03.05.2012) // Справочно правовая система «Консультант плюс»;
. Указ Президента РФ от 13.10.2004 №1313 (ред. от 26.04.2012) «Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации» // Справочно правовая система «Консультант плюс»;
. «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» (утв. ВС РФ 11.02.1993 №4462-1) (ред. от 06.12.2011).
. Проект Федерального закона №96056788-2 «О внесении изменений и дополнений в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате»
(ред., внесенная в ГД ФС РФ) «// Справочно правовая система «Консультант плюс»;
. Постановление Правления ФНП от 22.06.2009 №07-2/09 «О Регламенте Правления Федеральной нотариальной палаты»" // Справочно правовая система «Консультант плюс».