ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА [3]
Аннотация: В статье рассматриваются тенденции развития гражданского процессуального права, анализируется Концепция Единого гражданского процессуального кодекса и некоторые положения ГПК РФ и АПК РФ. Авторы считают, что не все тенденции способствуют достижению целей гражданского судопроизводства.
Ключевые слова: Концепция Единого гражданского процессуального кодекса РФ, цели гражданского процесса, процессуальная форма, гражданский процесс
Concerning development of some tendencies of civil procedural law.
Abstract:
This article summarizes investigation of the key tendencies of civil procedural law development and analysis of a concept of a Common civil procedural code and some provisions of civil procedure code of the Russian Federation and Arbitral procedure Code of the Russian Federation. The authors conclude that not all tendencies contribute to accomplishment of objectives of civil procedure.
Key words: Concept of a Common civil procedural code of the Russian Federation, objectives of civil procedure, civil procedure.
1.Современное законодательство, в том числе и гражданское процессуальное, подвержено частым изменениям. Известно, что в настоящее время в связи с ликвидацией ВАС РФ и передачей его функций ВС РФ идет разработка Единого гражданского процессуального кодекса, который будет регулировать порядок рассмотрения гражданских дел в судах общей юрисдикции и арбитражных судах в связи с чем была разработана концепция этого акта (далее по тексту- Концепция)[4]. Нередко законодательные новаторства называют реформами. Однако в данном случае можно привести слова М. Н. Каткова, который писал, что «слово реформа понимают в смысле улучшения существующего порядка. Конечно, по идее предполагается, что всякие новые уставы должны быть лучше старых. Зачем же, в самом деле, и сочинять новые уставы, если они не лучше старых? Тем не менее произвести реформу и действительно улучшить положение дел – совсем не одно и то же. Реформа означает только изменение существующего порядка, а обратится ли это изменение к лучшему или худшему, это иной вопрос»[5].
В связи со сказанным необходимо заметить, что ряд реформ в области гражданского судопроизводства, по нашему мнению, не ведет к улучшению правового регулирования. Поэтому некоторые положения как уже действующих законов, так и будущего Единого гражданского процессуального кодекса нами критикуются. Любая дискуссия может оказаться полезной, поскольку, как известно, истина познается в споре, что выражается в известном научном методе: тезис – антитезис – синтез[6]. Однако, перед тем как, собственно, обратиться к предмету исследования, кратко укажем на то, что мы понимаем под сущностными характеристиками правосудия по гражданским делам, поскольку в данном случае вопрос существенен.
2. Рассмотрению юридических дел всегда уделялось большое внимание. Особое значение приобрела деятельность судебных органов, призванных осуществлять правосудие. Д. Я. Малешин правильно пишет, что «во все исторические периоды гражданский процесс являлся важной сферой общественной жизни любого народа. Основные юридические тексты древности были посвящены не материальному праву, а именно судопроизводству: большинство из них являлось сборниками процессуальных правил (например, Законы XII таблиц, Кодекс Хаммурапи и т. д.)… судебному разбирательству, в том числе по гражданским делам, уделялось в древнее время первостепенное внимание. Его эффективность имела большое значение для общественного строя того времени»[7].
Известный дореволюционный ученый М. М. Михайлов писал: «Важность учреждений судебных по отношению к закону есть истина давно уже постигнутая... Чтобы глубже вникнуть в значение гражданского процесса, нужно сообразить, что отношения частных лиц между собою – от разнообразия интересов, разнообразия столкновения их между собою, от разных степеней соблюдения или нарушения закона, а иногда и от незаконного прикрытия дела личиною закона – являются у порога судебных учреждений в виде массы дел, в которых на первый раз самый проницательный и глубокий юридический ум не в состоянии сказать, на чьей стороне право, на чьей – его нарушение. Таково свойство спорных дел, этого материала для разработки судебных мест, что в них истинное право скрывается под оболочкою, затемняющею его от правосудия, и где часто самое нарушение права прикрыто личиною права и закона... Итак, чтоб высвободить этот чистый, истинный луч права из-под груды, его заслоняющей, нужно не просто знание права, но и способность, так сказать, поисков его или отысканий – и на этой-то распознавательной способности основывается целая формальная сторона гражданского процесса»[8].
Безусловно, в различные исторические периоды подход к сущности судебной деятельности не был одинаковым, но очевидно, что постепенно происходили не простые некие изменения, а изменения, качественно влияющие на подход к правосудию. В настоящее время признано, что деятельность по осуществлению правосудия отличается от любых других известных форм правоприменения тем, что она проистекает в рамках процессуальной формы[9].
Зачастую можно встретить утверждение, согласно которому процессуальная форма – это порядок рассмотрения судами дел. Однако подобная позиция не отражает сути такого явления, как процессуальная форма[10], поскольку, если ее принять, то получалось бы, что процессуальной формой назывался бы любой (даже полностью неадекватный современному пониманию правосудия) порядок рассмотрения дела судом, например негласный, не допускающий даже стороны в зал судебного заседания, без права на обжалование судебного акта и т. д. И потому мы солидарны с теми учеными, которые считают, что процессуальная форма – это не любой порядок судопроизводства, а такой, который имеет соответствующие признаки; утрата же любого из них ведет к исчезновению процессуальной формы[11]. В свою очередь, без нее деятельность судов перестает быть правосудием.
В данном случае необходимо учитывать, что организация процессуальной деятельности напрямую взаимосвязана с тем, что называется целями гражданского судопроизводства. Небезызвестно, что вопрос о них решается в науке неодинаково. Однако, по нашему мнению, цели процесса абсолютно правильно определены в ст. 2 ГПК РФ. При этом основная из них заключается в защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов различных субъектов права[12]. При таком понимании целей судопроизводства процессуальная форма должна в максимальной степени способствовать их достижению.
Несложно заметить, что нередко авторами выделяются различные признаки процессуальной формы[13], однако, как правило, основные из них совпадают.
Считаем возможным обозначить следующие признаки процессуальной формы: 1) вся последовательность процессуальных действий четко определена законом. Общее правило совершения процессуальных действий заключается в том, что в процессе разрешено только то, что разрешено законом, иные действия запрещены; 2) заинтересованные в исходе рассмотрения дела лица должны быть вовлечены в процесс. Их вовлечение происходит путем включения в число лиц, участвующих в деле, с предоставлением широкого спектра прав по защите своей позиции в суде и права на обжалование судебных постановлений. Лица, участвующие в деле, должны быть надлежащим образом и заблаговременно извещены о времени и месте как рассмотрения дела, так и совершения отдельных процессуальных действий; 3) в основу принятого решения могут быть положены только те факты, которые были установлены в процессе рассмотрения дела с помощью относимых и допустимых доказательств; 4) как в свое время верно было замечено В. М. Семеновым, существенным признаком процессуальной формы является наличие особой системы принципов рассмотрения дела, каждый из которых является гарантией действительности осуществления правосудия[14]. Многие из таких принципов нашли закрепление в Конституции РФ.
Таким образом, процессуальная форма представляет собой широкую систему гарантий, в максимальной степени обеспечивающих: а) установление действительных обстоятельств дела и правильное применение норм права; б) защиту от возможного произвола со стороны как тяжущихся, так и суда[15].
Указанные признаки необходимо учитывать при внедрении результатов научно-технического прогресса (различных информационных технологий) в область правосудия, которые могут использоваться только при условии, что позволят сохранить те гарантии, которые предоставляет процессуальная форма. В связи с этим вызывает настороженность чрезмерная увлеченность так называемым «электронным правосудием» и «электронной процессуальной формой». В. В. Ярков пишет, что электронная система разрешения споров может включать в себя такие элементы, как: руководство процессом и судебным разбирательством; оборот судебных документов; доступ к судебной информации; судебные извещения; правовой поиск; внутренние судебные процедуры[16]. Этот же автор считает, что «в целом последствия их применения позитивны, но необходимо заранее оценить возможные риски их использования. Ведь для судьи технологии – средство решения задач правосудия, а не самоцель»[17].
Обстоятельный анализ использования современных информационных технологий в области правосудия был дан И. И. Черных, которая сделала важный вывод, что среди базовых начал электронного правосудия следует назвать приоритет неотъемлемых, сущностных характеристик судопроизводства по гражданским делам – его целей и задач, соблюдение процессуальной формы и конституционных принципов правосудия [18].
Из всего сказанного выше следует вывод, что использование в судопроизводстве результатов научно-технического прогресса сущность ни правосудия, ни процессуальной формы не меняет, поскольку последнюю образуют не технические новшества, а базовые начала – гарантии, которые такими новшествами могут обеспечиваться[19]. В связи с этим вызывает сомнение необходимость использования терминов «электронная процессуальная форма» и «электронное правосудие», поскольку, если ими обозначается не какое-то специфическое правосудие или особая форма, а лишь обеспечение современного судопроизводства достижениями научного прогресса, то очевидна некорректность терминологии. Более того, искренне надеемся, что увлечение техническими новшествами в конечном итоге не приведет к нивелированию правосудия в той форме о которой много раз писали фантасты, когда описывали будущее, в котором правосудие осуществляет не человек, а машина[20].
Нечто подобное в ироничной форме было описано А. И. Куприным в рассказе «Механическое правосудие», где машина для наказания «беспристрастная, непоколебимая, спокойная, справедливая...» «и никакая сила не может ни остановить действия машины, ни ослабить ударов, ни увеличить или уменьшить скорость вращения вала до тех пор, пока не совершится полное правосудие…» в конечном итоге сломалась и покарала своего изобретателя. [21]
3. Выше было сказано, что базовым признаком процессуальной формы являются принципы процессуального права. Отдельные процессуальные принципы могут иметь место и в других формах правоприменения, однако их совокупность присуща только судебной деятельности. При этом очевидно, что их взаимосвязь выражается, в частности, в том, что нередко один принцип обеспечивает действие других принципов. Например, принцип гласности судебного разбирательства помогает обеспечению принципа независимости судей и т. д. Конечно же, система принципов, даже несмотря на то, что они считаются наиболее устойчивыми правовыми образованиями, меняется. Неодинаково решался вопрос о системе принципов как в XIX веке (в период становления науки процессуального права), так и в советский период и настоящее время[22]. Однако очевидно, что принципы – это не просто некие идеи, а основа определенной отрасли права, следовательно, изменение их состава способно значительно модифицировать сущность соответствующей отрасли.
В связи с этим заметим, что нередко в современных работах по гражданскому процессу можно увидеть попытку обоснования отхода от некоторых постулатов, которые кажутся незыблемыми. Возможно, новые подходы необходимы, однако нередко на практике оказывается, что новое не способствует качественному улучшению ситуации, а порой ее существенно ухудшает.
По нашему мнению, изменение базовых основ, т. е. принципов, допустимо лишь в той мере, в которой это не подрывает существо самого правосудия, и только при условии, что в этом есть необходимость. В данном случае нужно учитывать и то, что, поскольку, как уже было сказано, принципы процесса находятся в теснейшей взаимосвязи, исключение одного из них способно привести к нивелированию других принципов.
Например, известно, что в действующем АПК РФ не нашел закрепления принцип непрерывности судебного разбирательства. Отсутствие этого принципа в АПК РФ обусловливалось убежденностью практических работников в том, что он усложняет ход процесса, заставляя судей в новом судебном заседании исследовать уже исследованные ранее доказательства. Согласно протоколам заседания группы по разработке действующего ГПК РФ некоторые члены группы предлагали отказаться от этого принципа и в гражданском процессе, однако идея не была поддержана[23].
История данного принципа достаточно длинная[24]. Необходимо заметить, что профессор Е. В. Васьковский, рассматривая принцип концентрации процесса, во многом подразумевал известный в настоящее время принцип непрерывности. Он писал, что «при концентрации процессуального материала в уме судьи сама собой, автоматически вырисовывается живая и цельная картина дела; при исследовании материала по частям суд принужден сшивать белами нитками не всегда приходящиеся друг к другу клочки смутных воспоминаний, сохранивших в его уме отдельные эпизоды процесса»[25]. Классик указывал на неудобства указанного принципа: «сосредоточение всего фактического материала для одновременного исследования в одном и том же заседании суда чрезвычайно затруднительно и даже иной раз совершенно невозможно в тех случаях, когда в нём сосредоточен целый ряд юридических требований, подкрепляемый многочисленными, не связанными друг с другом доказательствами. Помимо этого, концентрация процессуального материала связана с правом сторон приводить новые доказательства вплоть до момента постановления решения, а это открывает широкий простор для умышленного затягивания производства»[26]. Однако такие неудобства, по словам Е. В. Васьковского, не подрывают значение принципа и проявляются не всегда. Кроме того, с ними можно бороться различными способами, не связанными с отказом от него[27].
Нужно заметить, что многие ученые считают неправильным отказ от обсуждаемого принципа в арбитражном процессе. Например, В. М. Шерстюк по данному поводу писал, что, «исключив принцип непрерывности из арбитражного судопроизводства, законодатель все-таки допустил ошибку, которую всё равно придется исправлять, ибо этот принцип прямо связан с качеством разрешения споров и укреплением авторитета арбитражного суда среди организаций и граждан. Доводы же о том, что принцип формален, помеха оперативности – несостоятельны... Если рассматривать сам арбитражный процесс как совокупность связанных между собой гарантий защиты прав организаций и граждан, гарантий вынесения судом законного и обоснованного решения, а не только средство проявления власти суда «вовне», то становится очевидной практическая значимость этого принципа в процессе»[28].
В учебной и научной литературе по гражданскому процессу как советского, так и настоящего времени значение принципа непрерывности практически никем не ставится под сомнение[29]. По словам Д. А. Фурсова и И. В. Харламовой, «очевидно, что отказаться от этого принципа нельзя. Подобный отказ может привести к девальвации правосудия»[30]. А. Г. Плешанов пишет, что непрерывность судебного разбирательства сохраняет значение не только как обязательный элемент гражданской процессуальной формы, но и как одна из гарантий правильного разбирательства и разрешения гражданских дел и поэтому требует безусловного выполнения»[31]. По верному замечанию А. Т. Боннера, «соблюдение принципа непрерывности судебного разбирательства – одно из непременных условий установления судом действительных обстоятельств дела и вынесения законного и обоснованного судебного постановления»[32].
В соответствии с принципом непрерывности судебное заседание при рассмотрении дел должно происходить непрерывно. При перерыве в судебном заседании рассмотрение любых иных дел недопустимо. При отложении производства по делу в новом судебном заседании рассмотрение дела начинается с начала. Допускается повторение исследование тех доказательств, которые были исследованы до отложения. Не является секретом, что указанный принцип в значительной мере связан с особенностями памяти человека. Ведь очевидно, что в том случае, если определенная информация была воспринята человеком определенное время назад, с течением времени память о ней притупляется. На процессы забывания и вспоминания информации влияет множество факторов, среди которых значение имеют особенности отдельного человека. Отвлечение же на иную информацию способствует процессу забывания: «Забывание как процесс генетически начинается с отвлечения внимания от объекта. Любое переключение внимания с объекта А на объект Б означает своего рода забывание А»[33].
Судьям приходится ежедневно рассматривать множество дел, следовательно, особенности того или иного дела постепенно стираются из их памяти. Забыванию способствует также и время, прошедшее от одного судебного заседания до другого, поскольку «время между предъявлением и извлечением информации из памяти тоже влияет на качество воспроизведения»[34]. При этом воспроизведение (вспоминание) информации никогда не бывает буквально точным[35]. Поэтому утопичным видится утверждение, что «судьи помнят все обстоятельства дела»[36]. Безусловно, на сказанное возразят, что судья сможет реконструировать информацию по протоколу судебного заседания, однако понятно, что подобная реконструкция также не является гарантией полного восстановления информации, со всеми необходимыми нюансами, которые, как известно, в правовых делах могут иметь весьма существенное значение. Из личной беседы с некоторыми судьями арбитражных судов нам стало известно, что во многих случаях даже при отсутствии в АПК РФ нормы, предопределяющей необходимость после отложения производства по делу повторного исследования доказательств, такое исследование ими всё же производилось. Это было связано с тем, что желание таких судей вынести правильное решение сильнее послаблений закона.
В связи со всем сказанным выше возникает закономерный вопрос, возвратят ли принцип непрерывности в арбитражный процесс, поскольку исправлять это упущение, безусловно, необходимо. В Концепции по данному вопросу говорится следующее: «Со временем принцип непрерывности судебного заседания стал препятствовать быстрому рассмотрению отдельных заявлений и ходатайств, а также и дел ввиду запрета их рассмотрения в период перерывов в судебных заседаниях. В период постоянно растущей нагрузки в судах было бы уместно отказаться от принципа непрерывности судебного заседания. В связи с этим и перерывы в судебных заседаниях можно увеличить до пяти дней, а не только использовать перерыв для обеденного, ночного времени, в выходные и праздничные дни... В последние годы удачным явился новый подход к отложению судебного разбирательства, введенный АПК РФ. В отличие от классического понимания отложения, судебное разбирательство в новом судебном заседании возобновляется с того момента, с которого оно было отложено. Повторное рассмотрение доказательств, исследованных до отложения судебного разбирательства, не производится. Аналогично предлагается решить вопрос с регулированием отложения в новом Кодексе».
Из приведенного видно, что в Концепции не просто не предлагают нивелировать ошибку, допущенную в АПК РФ, а собираются ее усугубить, распространив на всё гражданское судопроизводство. Причем делается это без какого-либо концептуального обоснования (наверное, в силу того, что оно вряд ли возможно); достаточным считается положение о том, что нагрузка на судей слишком велика и что принцип непрерывности препятствует быстроте рассмотрения дел и совершения отдельных процессуальных действий. Таким образом, очевидно, что качество рассмотрения дела приносят в жертву скорости его рассмотрения. Мы не отрицаем того обстоятельства, что судебные дела должны рассматриваться своевременно, но не считаем, что основополагающая характеристика правосудия – качество его осуществления – может приноситься в жертву хотя и важной, но менее значимой величине – скорости. Более того, полагаем, что проблему вполне можно решить иначе, и в первую очередь – путем увеличения состава судейского корпуса.
Безусловно, некоторые судьи, как уже было сказано, даже несмотря на иное решение закона, будут при необходимости повторно исследовать те доказательства, которые были исследованы до отложения производства по делу. Но в данном случае придется рассчитывать лишь на их добросовестность, а, как известно, далеко не все служители Фемиды обладают этим качеством. В иных же случаях всё будет происходить по закону, т. е. по регламенту, который не будет учитывать сущность судебного познания и основы психологии.
Если считать отказ от принципа непрерывности в области арбитражного процесса (в котором интересы сторон, как правило, представляют профессиональные юристы) ошибкой, то в области гражданского процесса (в котором зачастую тяжущиеся не могут себе позволить обратиться к услугам юристов, а сами далеко не всегда в состоянии правильно изложить свою позицию по делу) это ошибка, возведенная в степень. Следовательно, ответ на вопрос о том, можно ли при осуществлении правосудия (с учетом того, что судебное решение является окончательным по делу и лицам, ищущим защиты, больше обращаться попросту некуда) отказаться от принципа непрерывности, может быть только один: нет.
Другой принцип гражданского процессуального права, который в современной литературе зачастую ставится под сомнение, – это принцип объективной истины[37]. Однако необходимо учитывать, что более чем сомнительно существование правосудия без установления действительных обстоятельств дела[38]. Вопрос о поиске истины при осуществлении правосудия является предметом обсуждения процессуалистов многих стран мира. И следует заметить, что, судя по национальным докладам на Всемирной конференции процессуального права, значение установления истины по делу мало кем отрицается. Дискуссия касается лишь вопроса о том, какими способами такую истину следует отыскивать и может ли она обнаруживаться во всех случаях рассмотрения дел[39]. Необходимо учитывать и то, что в ряде европейских стран значительное влияние получили идеи выдающегося австрийского ученого Франца Кляйна, который считал достижение истины по делу важнейшей целью процесса, а судебный процесс без истины сравнивал со стуком мельницы, работающей без нагрузки[40].
Многие ученые считают, что при отказе от принципа истины происходит отказ от идеи правосудия[41]. Применительно к уголовному процессу И. Л. Петрухин писал, что «демократическое государство заинтересовано в установлении истины, потому что от этого зависит судьба граждан, как обвиняемых в совершении преступления, так и пострадавших от него[42]». Думается, что очевидна потребность в установлении истины также и по гражданским делам, поскольку судьба граждан в таких делах тоже решается. Если исходить из того, что основной целью процесса является защита прав и интересов различных субъектов права (ст. 2 ГПК РФ), то очевидно, что ее достижение без установления истины вряд ли возможно, поскольку вопрос о наличии (об отсутствии) субъективных прав (обязанностей) связывается законом с определенными юридическими фактами (жизненными обстоятельствами), без установления которых защита прав и интересов попросту не произойдет. Однако в данном случае необходимо помнить: постижение истины в настоящее время нельзя понимать в том смысле, что суд должен во что бы то ни стало ее обнаружить. Поскольку гражданский процесс возникает и развивается по инициативе заинтересованных лиц, поиск истины в определенной мере ограничивается их волей. Поэтому мы солидарны с М. Д. Олеговым в том, что «в гражданском процессе установление объективной истины, действительных фактических обстоятельств необходимо, кроме тех случаев, когда эта необходимость исключается распорядительными действиями сторон, существование которых обусловлено самой природой субъективных гражданских прав»[43].
Некоторые авторы считают очевидным положение о том, что в условиях состязательного процесса нельзя говорить об объективной истине. По их мнению, состязательное начало исключает активную роль суда в доказывании по делу, выяснение же истинных взаимных правоотношений сторон спора по результатам только одной самостоятельной процессуальной деятельности истца и ответчика зачастую невозможно[44]. Однако в данном случае вполне уместны слова сторонника состязательности в области уголовного судопроизводства И. Л. Петрухина: «утверждать, что суд не способен устанавливать истину, значит оправдывать осуждение невиновных»; он также подчеркивал, что состязательность способствует достижению истины[45].
Необходимо учитывать, что вопрос о соотношении состязательности и истины был подвергнут тщательному анализу представителями науки гражданского процесса[46]. В частности, Е. В. Васьковский видел явный резон в принципе состязательности, в том числе в установлении материальной истины по делу, однако абсолютно верно указывал на то, что наиболее эффективно это будет происходить при условии добавления к принципу состязательности некоторой дозы следственного начала, т. е. предоставления суду с целью раскрытия материальной истины права материального руководства процессом[47].
М. Д. Олегов на основе анализа работ различных ученых писал, что достоинством принципа состязательности, способствующим установлению объективной истины, является достигаемое с его помощью разделение функций между субъектами процессуальных правоотношений. Заинтересованные в конечном результате судебного познания лица, участвующие в деле, собирают и представляют суду доказательства. Принцип состязательности обеспечивает беспристрастное, непредвзятое отношение суда ко всем собранным по делу доказательствам. Он возлагает бремя формирования фактического и доказательственного материала на тех субъектов процесса, которым лучше всего известно, какие юридические факты лежат в основании их взаимоотношений, позволяет обеспечить в гражданском процессе формальное равенство всех лиц, участвующих в деле[48]. Однако указанный автор вслед за другими учеными обращает внимание и на определенные недостатки состязательности в достижении объективной истины. В частности, к ним относится то, что принцип состязательности не позволяет суду восполнять допущенные лицами, участвующими в деле, пробелы в фактическом и доказательственном материале или опровергать ложные факты, с существованием которых согласны обе стороны. Кроме того, препятствием на пути выявления судом действительных обстоятельств рассматриваемого дела может стать фактическое неравенство лиц, участвующих в деле.
М. Д. Олегов, так же как и многие другие ученые, наиболее удачным считает подход, при котором состязательное и следственное начала органически сочетаются[49]. Абсолютно верно уточнение этого автора и о том, что при определении меры активности суда в процессе необходимо учитывать не только сугубо юридические мотивы, но и социально-экономическое развитие общества, степень правового образования и правосознания людей, уровень правосознания и профессионализм судей[50]. Иначе говоря, нужно учитывать специфику того или иного общества. С. Ф. Афанасьев, анализируя проблему установления истины в состязательном процессе, приходит к выводу, что «гражданский процесс должен быть построен на принципе состязательности, но так, чтобы посредством этого первоначала истина не отрицалась, а, напротив, достигалась», и указывает на необходимость сочетания состязательных и следственных начал[51].
Некоторые ученые (в частности, И. В. Решетникова) полагают, что произошел законодательный отказ от принципа объективной истины и суд в силу своей пассивности уже при всём желании не может устанавливать истину по делу[52]. Однако снова обратим внимание на то, что процессуальный закон не должен содержать нормы, не направленные на обеспечение целей судопроизводства. В свою очередь, как уже было сказано, достижение указанных в процессуальном законе целей без установления истины – невозможно. Однако вслед за многими учеными мы полагаем, что и говорить о законодательном отказе от объективной истины вряд ли возможно. А. Т. Боннер по этому поводу абсолютно правильно пишет, что «глубоко не правы те авторы, которые отрицают наличие принципа объективной (судебной) истины в гражданском судопроизводстве, Дело в том, что разные правовые принципы по-разному закреплены в законе. В юридической литературе уже давно обращено внимание на то обстоятельство, что одни принципы закреплены в законе текстуально, т. е. сформулированы в конкретной норме или нормах. Другие же принципы «выводятся» из смысла соответствующих норм. В связи с этим принципы, сформулированные в конкретных принципах-нормах права, именуют принципами «непосредственного закрепления». Принципы же, выводимые из норм, являются принципами «косвенного закрепления»[53]. Реальные изменения гражданского судопроизводства заключаются вовсе не в отказе от принципа объективной (судебной) истины. Изменились метод или методы достижения истины в процессе. Ранее в гражданском процессе, порой в грубейшем противоречии с принципом состязательности, доминировало следственное начало. Теперь же единственным путем к установлению действительных обстоятельств дела должна стать подлинная состязательность сторон в представлении и исследовании доказательств под руководством хотя и беспристрастного, но всемерно заинтересованного в установлении истины суда[54].
В то же время обратим внимание, что попытки законодательного отхода от поиска истины всё же происходят. В частности, речь идет об уже обсуждавшемся принципе непрерывности, отказ от которого, безусловно, повлияет на установление существовавших в действительности обстоятельств дела.
4.Указанная, по нашему мнению, пагубная тенденция проявляется также в следующем законодательном новшестве: Федеральным законом от 27.07.2010 №228-ФЗ[55] в ст.70 АПК, предусматривающую основания освобождения от доказывания, была внесена часть 3.1, согласно которой, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. Исходя из буквального толкования получается, что одной стороне, например, истцу, достаточно сделать в арбитражном процессе голословное утверждение о каком-либо факте, а ответчику – не возразить против данного утверждения, и тогда последний будет считаться признавшим этот факт. Тем самым очевидно, что у истца отпадает всякая необходимость по представлению в арбитражный суд каких–либо доказательств, подтверждающих данный факт. Такая ситуация может возникнуть, например, в том случае, если ответчик был извещен надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, однако в суд не явился. Безусловно, на это можно возразить, что во избежание подобных ситуаций целесообразно являться в суд и заявлять свои возражения. Однако все же отметим, что для заинтересованных лиц явка в суд является правом, а не обязанностью. Каких-либо мер ответственности за неявку заинтересованных лиц в судебное заседание закон не предусматривает. Надо сказать, что появление в АПК РФ этой новеллы вызвало довольно большой резонанс в среде процессуалистов[56]. Невозможно не согласиться с утверждением В. Ю. Кулаковой о том, что «…включение любой новой нормы в действующий нормативный правовой акт должно осуществляться с позиции системного подхода. В рамках законодательного процесса, при разработке структуры и содержания акта заключенные в нем нормативные положения согласовываются, приводятся в стройную систему, соответствующую общей цели, для достижения которой принимается акт. Последующее включение отдельных положений может привести к нарушению стройности и логичности первоначальной воли законодателя, закрепленной в документе, а иногда и к прямым противоречиям между отдельными его положениями»[57]. В данном случае следует напомнить, что в гражданском судопроизводстве действует общее правило о распределении бремени доказывания, согласно которому та сторона, которая заинтересована в установлении какого-либо факта, должна этот факт доказать. Данное правило закреплено в ч.1 ст.65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Если исходить из общего правила (ч.1 ст.65 АПК РФ), то любая сторона, предположим, истец, утверждающая о существовании того или иного факта, должна этот факт подтвердить доказательствами. Если же исходить из правила, предусмотренного ч.3.1 ст.70 АПК, то истцу достаточно сделать голословное утверждение, а ответчику - не выказать на него возражение или просто промолчать, чтобы арбитражный суд мог считать, что ответчик признал данное обстоятельство. Получается, что законодатель в отступление от общего правила, предусмотренного ч. 1 ст. 65 АПК РФ, перераспределил бремя доказывания, сняв его со стороны, утверждающей факт, и переложив бремя опровержения этого факта на другую сторону. Таким образом, в настоящее время в АПК действуют одновременно два правила: общее правило о распределении бремени доказывания (ч.1 ст.65 АПК РФ) и правило, предусмотренное ч. 3.1 ст.70 АПК РФ, полностью его перечеркивающее. Подобное положение вещей привело к тому, что многие члены научно-консультативного совета при ВАС РФ в свое время высказались кране резко против этой нормы. Так А.К. Сергун абсолютно верно усомнилась в том, что можно считать законным решение, вынесенное без единого доказательства. В.М. Шерстюк назвал норму "инородным телом" в кодексе. "Именно поэтому судьи и боятся ее применять, так как это может привести к незаконному решению”[58].
Надо сказать, что данной новеллой пытаются пользоваться субъекты, обращающиеся в суд.
Так, управляющая компания обратилась в арбитражный суд с иском к ООО о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим выполнением работ по договору.
Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований было отказано. Данное решение было оставлено без изменения судом апелляционной жалобы.
В кассационной жалобе управляющая компания просила указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований, ссылаясь на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, неправильное применение ими норм материального и процессуального права. Заявитель жалобы считал, что им представлен достаточный объем доказательств, содержащий все элементы, необходимые для удовлетворения исковых требований о взыскании убытков. Нарушение норм процессуального выразилось в неприменении судами ч. 3.1 ст. 70 АПК, поскольку обстоятельства, на которые ссылался истец в обоснование заявленных исковых требований, ответчик не опроверг.
Отказывая в удовлетворении кассационной жалобы, суд кассационной инстанции в числе прочего указал, что в соответствии со ст. 65 АПК каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии 71 А