___________________________________§27
ма. Канонисты (то есть те, кто разрабатывал каноническое право) также внесли свой вклад в знакомство с римским правом и в его распространение, а комментаторы разработали европейское общее право.
/. Глоссаторы
ч i ^ М
Свое название они получили от глосс, то есть пояснений и примечаний, сделанных на полях, к текстам Свода цивильного права (Corpus luris) Юстиниана. Это были учителя и преподаватели школы «свободных искусств», в которой наряду с изучением грамматики и риторики преподавали и юриспруденцию. Начало юридическим занятиям положил «магистр искусств» (magister artium) Ирнерий (между 1055 и ИЗО гг.), который, открыв Дигесты, превратил изучение права в самостоятельную сферу знаний и придал ей научный характер, применив правила грамматики и схоластической логики. Университет Болоньи, возникший в качестве частного учреждения из простой школы искусств, приобретает известность по всей Европе, и именно туда устремляются многочисленные студенты, привлеченные славой его преподавателей6. Таким широким распространением своего влияния они были обязаны культурной идее Рима и своей концепции римского права как права имперского, которым должна руководствоваться преемница Рима - Западная империя: «право одно, так как одна империя» (unum esse ius, cum unum sit
imperium)7.
Наследниками Ирнерия стали четыре доктора: Булгар, Мартин, Уго и Якоб, особое место занимают также и Плацентин, Адзо и Готоф-ред. Так называемую «Великую (или «обычную») Глоссу» (Glossa Magna/ordinaria) составил Аккурсий.
В Средние века, как и в Риме, юрист был просто гражданином, частным лицом, но они отличались друг от друга своим социальным происхождением и используемыми методами. Знающий римлянин давал
espanola. 1957; Grander und Bewahrer. Rechstlehrer der neuen deutschen Privatrecht-geschichte. Gottingen, 1959; Vom romischen Recht. 2. Aufl. Stuttgart, 1961; Lombardi. Saggid sul diritto giurisprudenziale. Milano, 1967; Cannata-Gambaro. Lineamenti, cit. P. 11 e sgg.
См.: Koschaker. Europa, cit. P. 118. Общее число учащихся этого университета доходит до 10 000 - для той эпохи необыкновенное количество студентов. Поэтому были организованы Два других университета: один — для «тех, кто по эту сторону гор», включавших в себя ломбардцев, тосканцев, римлян и кампанцев, и другой - для «тех, кто по ту сторону гор», затем разделившихся на 13 европейских наций. См.: Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 17.
По мнению Кошакера (Koschaker. Europa, cit. P. 119), для глоссаторов римское государство (imperium Romanum) ни в коем случае не погибло, а продолжало существовать в форме западнохристианской империи, и поэтому право в этой империи могло и должно было быть только римским. Даже если бы римское право было в тысячу раз совершеннее, Чем оно есть, ни один студент не стал бы слушать глоссаторов Болоньи, не будь оно в то *е время и правом Римской империи (Imperium Romanum) (op. cit. P. 131).
§27
Римское право и его рецепция в Европу Ш ^^^швои^ействующее римское право
§28
советы своим согражданам, консультировал преторов и магистратов и таким образом создавал право; в итоге он был привлечен на службу к принцепсу и выступал уже как официальное лицо (см. § 3). Глоссатор, со своей стороны, был преподавателем, который ввиду отсутствия юридической системы и анархического использования местных статутов ставит себе целью развитие универсального права посредством применения принципов юриспруденции, отраженных в Дигестах. «Текст» явился исходным пунктом юридического знания8. Это обстоятельство повлекло за собой применение филологических и логико-диалектических методов, уже использовавшихся для литературоведческих и теологических исследований. Средневековый юрист был поэтому толкователем текста9. Они не только комментировали ответы римских юристов, но и создавали труды систематического характера в виде упорядоченного изложения по темам, как так называемые Summae, где ставились проблемы (quaestiones) и рассматривались решения «за» и «против»10.
Таким образом, право превращается из «ars» (ars boni et aequi у классиков) в «scientia» (науку), развивающуюся в университете и открытую для новых взглядов и подходов.
II. Канонисты
Превосходство «закона Божьего» (lex Dei) над римским законом (lex Romana), принципы нравственности (honestas) и христианской справедливости (aequitas cristiana) оказывали решающее влияние на новое право благодаря канонистам. С другой стороны, Церковь была хранителем и распространителем культурной традиции античного мира. Монастыри, церкви и королевские часовни соборов являлись центрами изучения и преподавания свободных искусств и обеих отраслей права (utrumque ius): гражданского и канонического".
8 См.: Cannata, Gambaro. Lineament!, cit. P. 15. По мнению этих авторов, Ирнерий и глоссаторы в качестве отправной точки юридического знания считали текст, безошибочную книгу, источник всяческой истины, обладающий совершенством и не имеющий противоречий. В одних случаях это была Библия или какой-либо из трудов Аристотеля, в данном случае - это Свод цивильного права (Corpus luris).
9 Цит. по: Cannata, Gambaro. Lineament!, cit. P. 14 e sgg. «Взаимоотношения между юристом и текстом закона продолжают оставаться одной из типичных черт римско-германской традиции. Юристом является тот, кто исследует текст, а не тот, кто способен решить конфликты, возникающие внутри общества».
10 См.: Koschaker. Europa, cit. P. 116. По мнению этого автора, метод различий, использовавшийся, чтобы преодолеть противоречия, также схоластического происхождения. Систематизация науки о праве, вероятнее всего, является продуктом средневековой схоластики (op. cit. P. 147).
11 См.: Koschaker. Europa, cit. P. 65 у sigs; Pirenne. Mahomet et Charlemagne. P. 271 et suiv.; Norr K. W. II Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europaischen Privatrechtgesch-chte. I: Mittelalter. Munchen, 1973; Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 10, 19.
Школа декреталистов воспринимает от глоссаторов их методы комментирования, и создается Свод канонического права (Corpus luris Canonici). В данной области выделяются такие ее представители, как Грациан, Бандинелли (папа Александр III) и Угоццо.
Канонисты издают законы, относящиеся также и к светской юрисдикции, и разрабатывают новые доктрины и решения, которые расходятся с римскими и обладают огромным влиянием на новое право: так происходит со стипуляциями, договорами и неформальными соглашениями, дарениями и обещаниями, владением и наследством, судебным разбирательством и следствием. III. «VIIстатей»
Для рецепции римского права в Средние века особое значение имел кодекс, созданный при Альфонсе X Мудром, начатый при его отце Фердинанде III и законченный в 1263 или 1265 г.12 На эту редакцию сильное воздействие оказали глоссаторы, Аккурсий, Адзо и, особенно, магистр Якоб (чье влияние несомненно для 3-й статьи), декреталисты и канонисты, а также кастильские юридические документы13. Помимо того значения, которое имел этот кодекс для романизации кастильского и испано-американского права, он должен рассматриваться также и в качестве источника по рецепции римского права в Европе, повлиявшего на формирование взглядов европейских и американских юристов. Кардинал Де Лука (Disc. II, de servitutibus) утверждал, что если возникали какие-либо сомнения в сфере гражданского права, то итальянские юристы прибегали к «VII статьям».
§ 28. Общее право и действующее римское право
Создателями европейского общего права являются комментаторы, или consiliatores, чьи сборники пояснений завершают период средневекового права и знаменуют собой переход к праву современному. При создании новой юриспруденции, уже с практическими целями, они завершают работу, начатую глоссаторами, по применению принципов римского права сообразно требованиям своей эпохи. Эта традиция, ориентированная на пользу, или на практику, называется итальянским ме-
См.: Galo Sanchez. Curso de Historia del Derecho. Valladolid, 1972. Об отклике на кодекс короля Альфонсо и о его влиянии см.: Castro. F. Derecho civil de Espana. Madrid, 1984.
P. 143.
Кодекс носит название «Книги законов» или «Свод законов». Общеупотребительное название возникло от количества книг или статей, из которых он состоит; огромной ценностью обладает 7-я статья. В 1-й статье речь идет об источниках права и о церковных вопросах, во 2-й - о публичном праве, в 3-й - об организации суда и судопроизводстве, статьи с 4 по 6 посвящены гражданскому праву, а 7-я статья - уголовному.
§28
Римское право и его рецепция в Европе
tpaeo и действующее римское право
§28
ходом (mos italicus), в противовес культурной, или гуманистической, тенденции французских юристов, названной поэтому галльским методом (mos gallicus).
А) Комментаторы
Комментаторы (consiliatores), или практики, выступают как подлинные основатели европейской юриспруденции. Они превратили Юс-тинианово право в общее право всей Европы14. Расцвет их школы обеспечили такие великие юристы, как Чино да Пистойя, Бартоло да Сассо-феррато, Бальдо де Убальди и Джасоне дель Майно. Среди них выделяется Бартоло, профессор в Болонье и Перудже, который приобрел такую славу в Европе, что стали говорить: «никто не юрист, если он не бар-толист» (nemo jurista nisi bartolista)15.
Комментаторы создали систематическую юридическую доктрину, превратив метод глоссаторов с помощью схоластической диалектики и логики в профессиональный инструмент юриста. При разработке юридической системы им удалось преодолеть противоречия между каноническим и римским правом, а также между общим правом и местными региональными правовыми нормами. Римское право начали рассматривать в качестве общего права (ius commune) для земных дел, в то время как каноническое право служило правом в делах духовных. Местное законодательство действовало как специальные правовые нормы (iura propria), подчинявшиеся общему праву и имевшие силу лишь в пределах своей компетенции.
Комментаторы были гораздо ближе к характеру деятельности и методам римских юристов, чем глоссаторы. Подобно юристам классической эпохи, они занимались тем, что давали квалифицированные консультации (respondere) частным лицам, судьям и магистратам по вопросам повседневной жизни и юридической практики. Отойдя от толкований научного характера, они приобрели положение специалистов, выносящих решение в суде (consilium sapientis iudiciale) на основе логических критериев, независимых от политики и интересов сторон. А поскольку речь прежде всего шла об интеллектуальном методе, который часто рискует выродиться в искусственную диалектику и в абстрактные
14 См.: Wieacker. Historia, cit. P. 50 у sigs; Koschaker. Europa, cit. P. 143 у sigs.; Lombardi. Saggio, cit. P. 47 e sgg; Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 21.
15 Бартоло прожил 43 года и, несмотря на свою короткую жизнь, стал чем-то вроде божества для юристов и для сторонников итальянского метода (mos italicus). См.: Koschaker. Europa, cit. P. 164. Труды Бартоло были известны по всей Европе, в Италии были созданы кафедры специально для их изучения. В Испании Фердинанд и Изабелла в Прагматике 1449 г. приказывали руководствоваться мнением Бартоло, Бальдо, Хуана де Андреса и Абада Панормитано в случаях, не предусмотренных законами.
туманные рассуждения, то данная школа пришла в упадок, как только лишилась тех великих юристов, которые и составили ее славу16.
В) Гуманисты
Гуманизм, поставивший человека в центр образовательного идеала в соответствии с канонами классической античности, рождается в XVI в. как следствие эпохи Возрождения17. В отличие от практических тенденций, характерных для комментаторов (mos italicus), культурное движение гуманистов, развивавшееся прежде всего во Франции (mos gallicus), секуляризирует изучение истории и стремится воссоздать его путем освобождения из-под влияния религиозных и утилитарных воззрений. Оба течения вдохновлялись классицизмом, иначе говоря, направлением развития культуры, основанным на подражании классической модели (по определению Виакера), однако разница между ними заключалась в преследуемой цели и используемых методах. Юристы воспринимали Свод цивильного права (Corpus luris) как священную книгу благодаря совершенству и неизменной ценности его установлений; для гуманистов, наоборот, он представлял собой выражение римского духа и источник знания о римском праве, о характере его действия на разных этапах римской истории. Юристам не хватало исторической и филологической подготовки, поскольку они не читали по-гречески (graeca non leguntur), и их интересы лежали исключительно в области Юстинианова законодательства, которое они рассматривали как единый и гармоничный корпус. Гуманисты же высоко ставили классическую юриспруденцию и стремились освободить источники от всех модификаций, которые были внесены в них Юстиниановыми компиляторами (интерполяции) и средневековыми глоссаторами (глоссы и комментарии). Для этого они задействовали в своих исследованиях не только юридические источники, предшествующие Кодексу Юстиниана, но и литературную традицию18.
Из числа представителей гуманистов заслуживают упоминания Альчато, Бюде и Цази. Полемика с юристами относительно схоластических и исторических методов не закончилась, хотя mos italicus получил
Цит. по: Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 25; Vallet Goytisolo. Metodologia de la determination del Derecho. Madrid, 1994. P. 224 у sigs.
См.: Koschaker. Europa, cit. P. 167 у sigs; Astuti. Mos italicus e mos gallicus // Biblioteca della Rivista di storia del diritto italiano XVI. 1937; Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 25 e sgg. 18 Особенно цитируемым автором был Цицерон в связи с его нереализованным намерением систематизировать гражданское право (de iure civili in artem redigendo: см. выше, § 14). Мы обязаны гуманистам открытием значительной части манускриптов с доюстиниановыми текстами. Флорентийская рукопись Дигест использовалась ими в большей мере, чем Вульгата из Болонского университета, прокомментированная глоссаторами. См.: Koschaker. Europa, cit. P. 168.
§28
Римское право и его рецепция в Европе
перевес в том числе из-за благоприятной политической и религиозной ] обстановки".
Расцвет гуманизма во Франции, в особенности в Буржском университете, был обусловлен так называемой «элегантной юриспруденцией», или «школой культов». Среди ее представителей следует отметить Куя-ция за его экзегезы и комментарии к Corpus luris; Дионисия Готофреда, первого критического издателя Юстиниановой компиляции; Якоба Готофреда, комментатора Кодекса Феодосия; Антуана Фавра, первого исследователя интерполяций; и Донелло с его основанным на систематике сочинением. Среди гуманистов также выделяются испанцы Антонио Августин и грамматик Элио Антонио де Небриха.
Хотя гуманистам не удалось создать «Историю права», но своим исследованием юридических памятников античности они придали изучению римского права научный характер и изобрели профессорское право, являвшееся привилегией группы ученых, которые стояли вне общей массы юристов20.
С) Теория естественного права '
Школа естественного права в эпоху Просвещения, в XVII-XVIII вв., отстаивала существование социальной этики, соответствующей разуму и человеческой природе, и универсального, основанного на разуме права, общего для всех народов21. Распространение сделанных в естествознании открытий Бэкона, Галилея, Декарта и Ньютона на сферу человеческого; поведения дало возможность выдвинуть идею о существовании естественных законов общественной жизни. В связи с этим были отвергнуты постулаты теологии и исторической мысли эпохи Средневековья, шел поиск новых понятий и общих принципов, поиск новой правовой систематики.
действующее римское право
§28
19 Оппозиция Церкви послужила причиной сближения гуманистов с протестантским течением кальвинизма, нашедшим защиту во Франции. Контрреформация в Италии способствовала распространению и укреплению итальянского метода (mos italicus). Особенно защищал юристов от нападок гуманистов Джентили (Gentile. Dialoghi de iuris interpretibus sex, L., 1582). См.: Koschaker. Europa, cit. P. 171 у sigs.; Cannata, Gambaro. Lineament!, cit. P. 25 e sgg.
20 См.: Koschaker. Europa, cit. P. 171, 180. По мнению Кошакера, гуманисты в очень большой мере способствовали подрыву авторитета Corpus Iuris. Его влияние на правовую практику равнялось нулю. Скорее благодаря им образовался такой разрыв между теорией и практикой, и последняя была изъята из ведения университетов.
21 См.: Koschaker. Europa, cit. P. 349 у sigs.; Wieacker. Historia... passim; Orestano. Introduzi-one allo studio storico del diritto romano. Torino, 1963. P. 39 e sgg; Lombardi. Saggio, cit. P. 169 e sgg; D 'Amelia. Iluminismo e scienza del diritto in Italia. Milano, 1965; Cannata, Gambaro. Lineamenti, P. 221; Vallet Goytisolo. Metodologia, cit. P. 513 e sgg.
Воодушевленная идеями Реформации и Контрреформации22, а также идеалами Французской революции, теория естественного права защищала в качестве высших идеалов справедливость и равенство между людьми, которые должны привести к свободе и терпимости.
Великими юристами этой школы являются Гуго Греции, основатель международного права и создатель методологии права разума, а также Пуфендорф, Томазий и Вольф.
Критика юристов энциклопедистами была направлена против казуистического метода, использующего рассуждения по аналогии и на основании прецедента, что служило, по их мнению, причиной путаницы и неуверенности в правовых вопросах у граждан23.
Что касается римского права, то оно рассматривалось как «писаный разум» (ratio scripta)24. Юристы по-прежнему использовали понятия, заимствованные из романистики, и критиковали отсутствие систематики в правоведческих трудах. В данном доктринальном течении, в котором заметную роль сыграли голландец Виннио и немец Хайнеке, особое место занимают французы Дома и Потье, оказавшие решающее воздействие на кодификацию 1804 г.25
Влияние теории естественного права во Франции и в Германии было неодинаковым, поскольку во Франции она получила поддержку такого авторитетного слоя, как юристы, и благодаря наличию централизованной судебной системы, в то время как в Германии ее последователями стали профессора университетов и правители государств и она не была связана с судебной практикой26.
D) Немецкая историческая школа
Возникновение правовой науки и нового отношения к римскому праву как «действующему» состоялось благодаря деятельности немец-
22 В протестантском движении выделяются лютеранин Ольдедорп и кальвинист Альтузий. Для Контрреформации - это имена испанских юристов и канонистов Виториа, Каварубья-са, Доминго де Сото, Васкеса и Франсиско Суареса. См.: Vallet Goytisolo. Metodologia, cit. P. 363 e sgg.
Имело место полемическое противопоставление хаоса юридической казуистики и почти математической стройности теории естественного права. Юриспруденцию считали отсталой в культурном плане и упрекали в незнании политических и экономических реалий. Эти упреки бесконечно повторялись у Муратори, Верри, Беккариа и Вольтера. Потеря престижа юриспруденцией общего права (ius commune) была обусловлена разделением на правоведение как элемент культуры и как элемент юридической доктрины, которую создали сторонники теории естественного права. См.: Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 228 e sgg.
24 О Лейбнице см.: Orestano. Introduzione, cit. P. 82; Sturm. Das romischen Recht in der Sicht vonG. W. Leibniz. Tubingen, 1968.
25 Для Дома римское право, в сущности, являлось тем же естественным правом, идеальным, неизменным и применимым ко всему. См.: Tarello. Storia, cit. P. 157 e sgg.
См.: Koschaker. Europa, cit. P. 351 e sigs; Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 275.
§28
Римское право и его рецепция в Европе
кой исторической школы и ее основателя Фридриха Карла фон Савиньи (1779-1861)27. В своем произведении «Система действующего римского права» он утвердил неизменную ценность римского права в качестве основы и неотъемлемой части западной культуры. Он рассматривает право, используя два различных подхода: исторический и системный. В первом случае право понимается как естественное спонтанное проявление духа народа, столь же аутентичное, как искусство, язык и фольклор. Однако народ и его дух (Volksgeist) выражают себя не прямо, а при посредстве образованных юристов, ученых и судей28.
Как система право состоит из совокупности принципов и понятий, подчиненных научному рационализму. Юридическая догматика строилась на основе систематики при помощи методов индукции и дедукции. Применение к праву новой, кантовской концепции науки и идеи университета, предназначенного для научных исследований29, привело к созданию права профессоров, отличавшегося от права юристов30. Эта наука, достигшая огромного технического совершенства благодаря разработке таких общих теорий, как концепции объективного и субъективного права, концепции юридической сделки, при помощи интерпретации римских источников содействовала развитию европейской юриспруденции больше, чем какая-либо иная школа31.
Савиньи учел сделанное глоссаторами, но от них перешел к гуманистам, так как он считал, что комментаторы и их последователи в применении метода usus modernus разрушили его благородные пропорции. Его критиковали за то, что его система действующего римского права на самом деле не действовала ни в одну эпоху, а была составлена из элементов разных эпох. Среди них особое значение имели архаическое
; юриспруденция и действующие юридические системы
§29
27 См.: WolfE. Grosse Rechtsdenker. 1994. P. 436 ff.; Koschaker. Europa, cit. P. 366 у sigs.; Wieacker. Historia, cit. P. 346 e sgg.; idem. Grander und Bewahrer. P. 107 ff.; Cannata, Gam-baro. Lineamenti, cit. P. 275; Vallet Goytisolo. Metodologia, cit. P. 805 e sgg.
28 Неизменной обязанностью юриста было изучение истории своей нации, с тем чтобы определить ее юридическое наследие, равно как обновить его и сохранить. См.: Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 282. См. также: Marini. Savigny e il metodo della scienza gi-uridica. Milano, 1966. P. 24.
29 Берлинский университет, открытый в 1810 г., в который Гумбольдт пригласил наиболее выдающихся ученых, в том числе Савиньи, рассматривал научные исследования в качестве своей основной задачи.
30 На различие между правом профессоров и юристов указал Кошакер, который утверждает, что, хотя гуманисты уже создали профессорское право, это выражение (Professorenrecht) объясняется склонностью Савиньи и его школы придать всей деятельности, объектом которой служит право, научный характер. Право юристов представляет собой право, созданное в процессе юридической практики (Koschaker. Europa, cit. P. 180, 302).
31 По мнению Канната и Гамбаро, хотя она и не сравнима с открытием Дигест в Средние века, но относится к той же категории (Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 280).
и классическое право, искусственно сделанные действующими и догматизированные в виде общих теорий.
Е) Пандектисты XIX в.
Создатели пандектного права («современное использование пандектов» - usus modernus pandectarum), связанные с предыдущими школами, разработали науку и юридическую догматику посредством интерпретации Corpus luris. Так называемая «юриспруденция понятий», или пандектистика, названная так из-за систематичного изучения Пандектов, начало которому положил Пухта, представлена такими авторитетными романистами, как Вангеров, Бринц, Дернбург и, наконец, Винд-шайд, который провел работу по синтезу теорий данной школы.
Пандектисты покровительствовали позитивистскому направлению в юридической науке. Юридический порядок, с их точки зрения, представляет собой закрытую и полную систему принципов и норм. Поэтому они отрицали существование лакун, которых не может быть в системе понятий и догм, поскольку юрист располагает средствами к тому, чтобы заполнить их и найти решение в случаях, не предусмотренных нормой, при помощи формально-логических процедур.
Критика пандектистов была обусловлена чрезмерным формализмом и строгостью их понятий, объединенных в жесткую систему, и отсутствием с их стороны интереса к вопросам практики. Особенно критично был настроен Иеринг, который, хотя сначала и считался пандек-тистом, в дальнейшем перешел на позиции антидогматизма и социологии. С этой позиции он защищал «юриспруденцию интересов», которую противопоставлял «юриспруденции понятий». Право должно рассматриваться в непосредственной связи с реальностью, а правотворчество должно иметь в виду цель каждого отдельного индивида или общества32.
§ 29. Римская юриспруденция и действующие юридические системы
После опубликования гражданских кодексов можно считать реализованной практическую тенденцию, или итальянский метод (mos italicus),
Самыми известными критическими сочинениями Иеринга являются «Юриспруденция в шутку и всерьез» и «Дух римского права». См. о нем: Wieacker. Historia, cit. P. 197 у sigs.; Wieacker. Grunder, cit. P. 396 ff. По мнению Виакера, хотя заслугой Иеринга является тот факт, что впервые было раскрыто наличие реального фундамента у права, на нем лежит ответственность за создание концепции права как «того, что полезно народу», или «права сильного», что означает настоящую революцию в юридической культуре Европы. Кроме того, оно узаконивает право, навязываемое диктатурами различного толка. См.: Vallet Goytisolo. Metodologia, cit. P. 681 у sigs.
§29
Римское право и его рецепция в Европе
актуализации римского права. Тем не менее интерес юриста к римскому праву нельзя считать угасшим, потому что существует множество причин исторического и догматического характера, которые ему способствуют. Римские понятия и принципы по-прежнему сохраняются в гражданских кодексах и действуют и в юриспруденции, и в доктрине33. При создании надежной основы для сравнения национальных правовых систем необходимо отталкиваться от их общего романистического источника34, точно так же это необходимо и при создании нового общеевропейского права35.
Римская юриспруденция, в отличие от современной, созданной судебными решениями, представляла собой свободную деятельность в форме консультации, как и труд толкователей и комментаторов (consiliatores) общего права. В связи с творческим или интерпретационным характером правоведения проводится деление современных юридических систем на закрытые или открытые, в зависимости от того, строятся ли они на живом и прецедентном праве или же на праве писаном, собранном в свод или в систему норм36. Модель открытого типа представляла собой систему англо-американского прецедентного права; закрытая модель отражена в гражданских кодексах37. Данное различие, впрочем, не может провести четкую границу между двумя системами, поскольку в настоящее время в большинстве случаев главное место за-
33 В испанском праве см.: Reinoso. Los principles generates del Derecho, cit. P. 49 у sigs.
34 Чтобы заняться этой проблематикой, была создана международная ассоциация юристов для исторического исследования и сравнительного права (Aristec), основанная профессором Пульезе, которая уже провела три международные встречи (в Пизе, Мадриде и Палермо) и опубликовала два сборника актов о передаче собственности (Pisa, 1993) и монографию (La responsibilidad civil derivada de acto ilicito. Madrid, 1995).
35 Общеевропейское право, в отличие от средневекового общего права (ius commune), чье использование носило вспомогательный характер, в плане применения в европейском сообществе имеет преимущество перед внутренними правовыми системами отдельных государств. Кроме того, оно обладает прямым действием при своем применении в структуре общеевропейского правосудия. Хотя в нем доминируют нормы публичного права, римское право имеет возможность сохранить свое влияние через общие принципы права, воспринятые в юриспруденции общеевропейского судопроизводства, которое выступает как непрямой источник. Может иметь место отсылка к любому принципу, который является общим в правовых системах государств - членов сообщества. См.: Fernandez de Bujan. F. El Derecho Romano informante del Derecho Comunitario // Actas III Congreso de Cultura euro-pea. Univ. de Navarra. Oct. 1994. Общий обзор общеевропейского права см.: Goria G. Diritto Comparato e Diritto Commune Europeo. Milano, 1982.
36 Различие между открытой и закрытой системами определяет Шульц (Schulz. Storia, cit. P. 113). Эссе принимает и популяризирует эту точку зрения (Esse. Pricipio у norma en la elaboracion jurispridencial del Derecho privado. Barcelona, 1961. P. 57 e sigs, 278). Сегодня она может быть поддержана только с теми оговорками, на которые мы ссылаемся.
37 Также проводится классификация этих систем как ориентированных на проблематику, если их действие направлено на принятие конкретных решений, или на аксиому, если они разработаны при помощи общих принципов и норм, на основе которых используются выводы, пригодные для новых казусов. См.: Viehweg. Topica у Jurisprudencia, cit. P. 113 e sigs.
римская юриспруденция и действующие юридические системы
нимает в них обоих законодательное право38; также оно не может опереться на строгие критерии и в историческом прошлом39.
Ввиду того что римская юриспруденция постоянно способствовала творческому развитию права и оказывала неоспоримое воздействие на различные юридические системы, она должна быть отдельно рассмотрена в отношении гражданских кодексов и по отношению к английскому «общему праву» (Common Law). А) Гражданские кодексы