Проблемы, связанные с понятием этого следственного действия. Законодатель называет теперь везде судебная экспертиза, а не просто экспертиза. По старому кодексу – была просто экспертиза. Однако, большинство лиц, ведущих процесс, судебных стадий не дожидаются, и проводят их на досудебном производстве – чем раньше экспертизу назначишь, тем лучше. В судебном заседании иногда вообще не назначаются экспертизы: либо они были на досудебном производстве; либо суд доверяет мнению эксперта. Суд назначает редко экспертизы: это чаще всего повторная экспертиза. Первоначальная экспертиза может быть на стадии судебного разбирательства только если её забыл провести следователь. Окончательную оценку экспертизе, разумеется, даёт суд – но окончательную оценку суд даёт и другим следственным действиям, однако от этого они судебными не называются. Экспертиза проводится по постановлению следователя: следователь самостоятелен в инициативе проведения экспертизы. Причём название – судебная экспертиза – даётся в разделе следственные действия, т.е. предварительное следствие.
Вторая проблема – содержание экспертизы. Следователь производит действия по назначению экспертизы: составляет вопросы для экспертизы, готовит объекты, знакомит эксперта с этой информацией, эксперт – только рассматривает сам объект. Т.о. согласно одной точки зрения действия следователя составляют содержание экспертизы, а то, что делает эксперт – это по медицинским правилам, это не следственное действие. Другая точка зрения: действия следователя – подготовительные; действия эксперта – экспертиза. Третья точка зрения – наиболее распространена: экспертиза – комплексное следственное действие: включает в себя комплекс действий, как самого следователя, так и обвиняемого (отвод эксперту, составление вопросов экспертов), потерпевшего, подозреваемый, защитник, эксперта (вскрытие трупа – это тоже процессуальное действие; ибо судебный медик работает не как врач, а как эксперт, т.е. имеет статус субъекта уголовного процесса; он вскрывает труп не из личного интереса – а он осуществляет это исследование в рамках постановления следователя и только в рамках вопросов, поставленных следователем; УПК разрешает эксперту сообщить следователю информацию, обнаруженную при экспертизе за рамками вопросов следователя – но это исключение; и в конце эксперт пишет заключение – специальный процессуальный акт, который предусмотрен УПК), и комплекс актов. [ Кстати, по поводу эксперта: не вся деятельность эксперта регулируется законодателем, но и не вся деятельность судьи и следователя тоже регулируется законодателем (логические умозаключения и др.). С разрешения следователя при экспертизе могут присутствовать другие участники процесса, что бы они не ставили под сомнение беспристрастность экспертизы.]
Назначение экспертизы. Статья 195: есть фактическое и юридическое основание производства экспертизы. Фактическое основание – наличие в уголовном деле таки обстоятельств, которые требуют для их познания использование знаний в тех областях, которые не входят в профессиональное образование юриста. В старом УПК было чётко написано: специальные познания в области науки, техники, ремесла, искусства. А сейчас даже и этого нет в УПК. Сейчас законодатель говорит: при необходимости. Какой необходимости – неизвестно. Поэтому термин специальные познания – т.е. знания, которыми владеет узкий круг людей, которые называются специалисты (в узком смысле слова) – используется в теории и сейчас. Иногда надо определить нарушение правил техники безопасности, имеющиеся в юридических актах – но следователь он же тоже юрист, и не известно – нужно ли проводить экспертизу, обладает ли в этом случае следователь специальными познаниями. Нередкая ситуация, когда на практике требуется от экспертов невозможное: был ли во время совершения преступления обвиняемый невменяемым? Невменяемость – это и юридическая категория. Поэтому специалист-психиатр может указать на наличие заболевания и его проявление, но не судить о вменяемости. Или иногда спрашивается у эксперта – был ли причинён тяжкий вред. И эксперты отвечают на эти вопросы, хотя и не должны это делать.
Иногда следователь имеет первое образование медицинское или иное специальное образование: обязан ли он назначать экспертизу, если он на уровне специалиста, подтверждённом дипломом, владеет специальными знаниями. Т.о. фактическое основание определить довольно сложно: выходит или не выходит за рамки профессионального образования юриста необходимая информация?
Фактическим основанием является указание УПК – ст. 196: пять пунктов обязательной экспертизы, когда не надо задуматься над основанием. Не всем процессуалистам нравится слово – обязательная экспертиза, т.к. экспертиза – это сложное процессуальное действие, требующее времени и разъяснения, специальных познаний. Назначение экспертизы – следователь не может установить искомые обстоятельства иным, более простым путём. В любом случае назначения экспертизы для следователя это становится обязательным, ибо иным путём обстоятельства дела следователь установить не может. Любая экспертиза, которая вызвана необходимостью, обязательна.
Юридические основания: следователь выносит постановление: ч. 1 ст. 195. Наряду с постановлением иногда требуется решение суда. Постановление – это общее правило. П. 3 ч. 2 ст. 29 – решение суда. Ещё к юридическим основаниям относится то, что судебная экспертиза в отношении потерпевшего, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2, 4 и 5 статьи 196 настоящего Кодекса, а также в отношении свидетеля производится с их согласия или согласия их законных представителей, которые даются указанными лицами в письменном виде – ч. 4 ст. 195.
Правильный выбор эксперта также важен при назначении экспертизы. В постановлении обязательно указывается экспертное учреждение и эксперт. Поиск эксперта всегда начинается с государственных специализированных экспертных учреждений – в системе Минздрава, Минюста, МВД, ФСБ. Экспертиза может быть назначена в любой области. Но тогда встаёт необходимость в подобных специалистах для проведения экспертизы по специфическому вопросу. Если нет таких экспертов, то можно назначить экспертизу в негосударственном экспертном учреждении. П. 60 ст. 5 – понятие экспертного учреждения. Такие учреждения обычно именуются центрами независимой экспертизы, имеют лицензию для проведения определённой экспертизы и работают на коммерческой основе. Может быть вид экспертизы, которую могут провести отдельно взятые специалисты, которые постановлением о назначении экспертизы становятся экспертом. Если есть экспертное учреждение – то постановление направляется руководителю этого учреждения: а уже руководитель назначает производство экспертизы отдельному эксперту – т.е. эксперт как участник процесса и эксперт по должности в экспертном учреждении. Если постановление направляется конкретному специалисту, то постановление адресуется ему, и он становится экспертом.
В ситуации, когда следователь ищет отдельного специалиста, проверяется компетентность и незаинтересованность, объективность. Оценка компетентности и объективности конкретного специалиста лежит на следователе.
Правильная постановка вопросов перед экспертом: они задаются в постановлении. Необходимо отграничить сферу специальных познаний эксперта, и задать вопросы только в рамках данной сферы. Причём важно ставить вопросы не только в рамках специальных познаний, но и чётко сформулировать вопрос, ибо следователь должен чётко понимать, чего он хочет. Эксперт может отказаться ответить на вопросы, выходящие за рамки его специальных познаний – п. 6 ч. 3 ст. 57.
Собирание для эксперта материала и его формирование: мало написать грамотно постановление, успех экспертизы зависит от материалов для экспертизы. В постановлении обязательно должно быть отмечено, что направляется эксперту. Иногда помимо самих материалов, эксперт может запросить у следователя дополнительные материалы. И среди этих объектов могут быть материалы дела, которые прямо не направлены на экспертизу: например, окровавленная рубашка и следователь может направить материалы дела для того что б понять, откуда была взята рубашка. По некоторым видам экспертиз требуются образцы для сравнительного исследования – ст. 202.
Производство экспертного действия – не регулируется УПК. Оно включает в себя и написание заключения.
Ознакомление с заключением и его оценка: сам следователь знакомится и другие лица – ст. 198! – посмотреть там иных лиц. Кроме ознакомления, включается ещё допрос эксперта. Следователь может пригласить эксперта для разъяснения заключения. Дополнительная экспертиза – ч. 1 ст. 207. Для допроса надо было просто разъяснить заключение; для дополнительной – при недостаточной ясности – назначается тому же эксперту. Ч. 2. Ст. 207 – повторная экспертиза. Основания: сомнительность обоснованности или наличие противоречий – назначается другому эксперту.
Заключение эксперта не имеет обязательной силы: ст. 17 – свобода оценки доказательств.
7.04.2010.
Заключение эксперта (ст. 204): вводная, описательная, ответы на вопросы – его части. Абсолютно все они имеют доказательственное значение. Например, данные о лице, производившем экспертизу – также учитываются при оценке ответов и влияют на оценку всего заключения. Однако, заключение эксперта редко подвергается критике, поскольку считается недостаточным знаний для оценки его не специалистом. Но есть ст. 17 (и статья 88) – свобода оценки доказательств – следователь может подвергнуть критике заключение, например, если следователю видно, что заключение эксперта противоречит всем другим доказательствам в деле. Ни одно из доказательств не имеет заранее установленной силы, следовательно заключение – обычное доказательство, имеющее свою специфику. На практике вопрос только один: это доказательство или нет? Обладает ли оно относимостью, допустимостью, достоверностью. Если нет хотя бы одной из указанных характеристик, то оно не доказательство.
Допрос эксперта – ст. 205. Может быть повторная экспертиза – ч. 2 ст. 207, она назначается другому эксперту. Посмотреть комиссионную и комплексную экспертизу! Комиссионная экспертиза: например, судебно-психиатрическая экспертиза – несколько специалистов одной области. Комплексная: медико-баллистическая – несколько специалистов в разных областях знаний. Второй критерий отличия этих видов: суть в том, что в комплексной экспертизе ставятся общие вопросы для всех экспертов, не зависимо от области его специализации – ст. 200 и 201.
Следственный эксперимент.
Ст. 181 УПК: это предусмотренное УПК следственное действие, имеющее целью проверку и уточнение данных, имеющих значение для уголовного дела, при помощи необходимых опытов или опытных действий путём воспроизводства обстановки действий и иных обстоятельств определённого события.
Виды следственного эксперимента:
- По установлению возможности наблюдения, восприятия какого-либо факта или явления. Это самый распространенный вид эксперимента: проверка видимости, слышимости, запечатления и т.д.
- По установлению возможности совершения какого-либо действия (в определённых условиях, определённым образом).
- По установлению возможности существования какого-либо явления, последовательности событий. (можно ли данным орудием след оставить; какова природа происхождений каких-либо изменений объектов или могли ли они образоваться определённым образом);
- По установлению определённых деталей механизма события. Выясняется подробным образом течение одного конкретного события.
- По установлению процесса образования следов события, обнаруженных в ходе расследования.
Участники следственного эксперимента: обязательные (следователь, который проводит это следственное действие, понятые (ст. 170)); все остальные – необязательные: потерпевший, свидетель, защитник. Иногда статисты, которые заменяют участников событий. Но если важен сам подозреваемый, то нужно провести эксперимент только с его участием, либо вообще не проводить – в случае наличия опасений. На эксперимент можно приглашать любое количество специалистов, которые помогут восстановить картину прошлого. Следователь должен очень много сделать до выезда на эксперимент. Иногда выезд на эксперимент очень затратный, поэтому его надо продумать до выезда: содержание и способы опытов; установление очерёдности предполагаемых опытов; решение вопроса о времени проведения эксперимента; выбор места эксперимента, время; определение круга участников и принятие мер по обеспечению их явки на место эксперимента. Подготовка объектов, которые будут применяться в эксперименте или заменяющих их предметов (как правила вещ. доки). Проверка готовности и комплектности научно-технических средств. Описать все опыты на бумаге сложно. Подготовка транспортных средств. Важно, что бы условия эксперимента соответствовали времени года, в котором было преступление.
Прибыв на место эксперимента: выяснение изменений обстановки по сравнению с обстановкой совершения преступления и что надо сделать если есть необходимость реконструкции. Фотография обстановки до эксперимента и до реконструкции. Установка сигналов и средств связи между участниками эксперимента. Приглашаются понятые. Инструктирование участников эксперимента о месте их нахождения и действиях, которые им надлежит совершать. Организует охрану места проведения эксперимента. Следователь должен четко представлять чего он хочет от эксперимента. Следственный эксперимент должен состоять из нескольких опытов. Продумать обязательно средства сигналов.
Г.
Статья 181 – мало закреплено. Сам эксперимент должен состоять из опытов. Как считается на практике, сами опытные действия должны осуществляться минимум три раза. Видимо, делать надо до тех пор, пока сам следователь не придёт к стабильному выводу о том, как осуществлялось это действие. Причём законодатель требует, что бы опытные действия не вредили здоровью. Неизвестно, почему законодатель не указал про опасность жизни, а также чести и достоинства. Они есть в ст. 9 УПК, но необходимо также закрепить этот принцип и в статье 181. Указано только здоровье – надо было либо указать все интересы, подлежащие охране, или не указывать ничего, и руководствоваться общими нормами. Эти требования весьма существенны в этом действии, т.к. это единственное следственное действие в ходе которого воспроизводится обстановка преступления.
Статья 194 УПК: проверка показаний на месте. В СССР – в шести из пятнадцати республик союза, это следственное действие закреплено в УПК, в РСФСР – не было.
На практике оно было очень результативным, т.к. ориентировано на психологический момент. Лицо, совершившее преступление, на месте преступления без указания на это место следователем, активно реагирует (бледнеет, нервничает). Его реакцию не привязать к делу, но это богатый материал для следователя – лицо совершало преступление, или причастно к нему. Даже если лицо не даст показаний, налицо его взаимосвязь с преступлением. Даже криминализованные лица на месте преступления ведут себя иначе. Поэтому лица, ведущие процесс, должны быть психологами, знать механизмы извлечения информации и приёмы обращения с подозреваемым, обвиняемым.
Когда это следственное действие в УПК отсутствовало, то его иногда оформляли протоколом следственного эксперимента, иногда протоколом осмотра, ибо на осмотр можно привести любого участника процесса по усмотрению следователя.
Проверка показаний на месте – это предусмотренное УПК следственное действие, которое заключается в воспроизводстве ранее допрошенным лицом на месте обстановки и обстоятельств исследуемого события, указание на предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела, демонстрации определённых действий (ч. 2 ст. 194). Указаны три цели, которые стоят перед этим следственным действием: воспроизводство, указание и демонстрация. Всё это должно происходить на месте – об этом говорит законодатель. Что это за место? Это не обязательно место преступление, это место где происходили исследуемые события. Необходимо установить новые обстоятельства, имеющие значения для дела – единственная цель: эта цель не нормальная, значит, все, чьи показания мы проверяем на месте, врали. Т.е. новые обстоятельства – это те, что не известны из ранее данных показаний – т.е. предыдущие показания были ложные. На практике это следственное действие необходимо для проверки реальности тех действий, о которых свидетельствуют показания. Ведь существует презумпция правдивости показаний, и проверяться на месте должна правда показаний. Т.о. главная цель – убедиться в существовании тех обстоятельств, о которых известно из показаний. Новые обстоятельства могут быть при ложных показаниях, но цель их обнаружения не может быть единственной и первой. Т.о. происходит иллюстрация показаний. Это следственное действие эффективно не только для выявления ложных показаний.
Проверяются показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого. Процессуальный порядок: проверка показаний на месте начинается с предложения лицу указать место, где его действия будут проверены. Но, как правило, следователь заранее знает это место, и выходит из статьи, никто не знал где это место, но как-то туда приехали. Можно попросить уточнить место, но никак не указать на него. Далее - свободный рассказ и в ходе него осуществляется воспроизводство обстановки, указание на предметы, следы, демонстрация определённых действий. Затем лицу могут быть заданы вопросы. Какое либо постороннее вмешательство и наводящие вопросы не допускаются – ч. 2 ст. 194. Также законодатель говорит о недопустимости одновременной проверки на месте показаний нескольких лиц – ч. 3 ст. 194. В ходе этого следственного действия ведётся протокол – ст. 164.
Отличия проверки показаний на месте и следственного эксперимента: законодатель несколько сам путает. Есть место и в законе для этих следственных действий, и на практике, но законодатель сам наводит на мысль об их сходстве. И то, и другое, состоит из воспроизводства обстановки или обстоятельств исследуемого события, а также демонстрации лицом определённых действий. О.В.К.: это разные следственные действия: в ходе проверки показаний на месте не должно быть экспериментов в виде воспроизводства определённых действий. Проверяемый человек должен лишь указывать на что-то и рассказывать. Он не должен преодолевать препятствий, воспроизводить действия – иначе разница утрачивается.
Второе производное отличие: проверка показаний не может производиться в заранее реконструированной обстановке; а следственный эксперимент может быть в такой обстановке, и иногда это необходимо для его проведения.
Третье отличие – следственный эксперимент требует многократности, ибо в противном случае достоверность результатов может быть сомнительной, а при проверке показаний это требование не имеет значений. При эксперименте несколько раз опыты проводятся не всегда, но возможность имеется. При проверке на месте в многократности нет смысла.
Т.о. законодатель не проговорил детально разницу, и норма статьи 194 не совершенна.
Контроль и запись телефонных и иных переговоров – статья 186. Она осуществляется не следователем, и названо оно не удачно. Это часть следственного действия, которая осуществляется работниками учреждений связи. Т.о. как считает законодатель определять его бессмысленно.
Это следственное действие предполагает применение технических средств связи, и в ведомственных НА под этими переговорами понимают переговоры абонентов по городской, междугородней и международной телефонной связи, а также с использованием радиотелефонной и радиорелейной высокочастотной и космической связи, а также переговоры, ведущиеся с других переговорных устройств – селекторных, проводных, радиотехнических средств передачи речевой информации. Есть такое оперативное мероприятие как прослушивание переговоров – тайно, на оперативном уровне. Его нельзя путать с официальным следственным действиям. Прослушивание носит технический характер, получается в его результате черновой материал, не имеет доказательственной силы. Результаты действия статья 186 – имеют доказательственную силу. Решение о проведении этого следственного действия возможно в двух случаях:
1. Когда есть достаточное основание полагать, что такие переговоры могут содержать сведения, имеющие значение для дела. Для этого случая, это основание может действовать только по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях.
2. На основании судебного решения. П. 11 ч. 2 статьи 29.
3. При наличии угрозы совершения насилия, вымогательства, и иных преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц – статья 5! Значимость этого следственного действия состоит в своевременном предотвращении преступления против указанных лиц. Ч. 2 ст. 186 – юридическое основание: письменное заявление указанных лиц, в отсутствии этого заявление – судебное решение.
Срок осуществления этого следственного действия – до истечения шести месяцев. Приняв решение о производстве этого следственного действия или получив разрешение суда, следователь направляет этот документ в орган связи для их исполнения. Сами контроль и запись – чисто технические действия, они не регламентируются УПК и осуществляются учреждением связи. Следователь в любое время в течение всего срока контроля и записи, может истребовать от органа или учреждения связи фонограмму записи для осмотра и прослушивания – т.е. следователь прослушивает фонограмму, а не сами переговоры. Эта фонограмма передаётся в опечатанном виде с сопроводительным письмом – ч. 6 ст. 186.
В этом письме пишут кто, когда в какое время осуществлялись переговоры, что бы никто не мог исказить эту информацию во время её передачи. Следователь осуществляет прослушивание при участии понятых; а также могут быть приглашены специалисты, и лица, чьи переговоры прослушивались. Следователь обо всём этом составляет протокол. В этом протоколе дословно должна быть изложена та часть фонограммы, которая имеет отношение к делу. Не всё о чём говорит обвиняемый, имеет значение для дела. При этом всё остальное не выбрасывается, т.к. вся фонограмма приобщается к делу на основании постановления следователя как вещественное доказательство – ч. 8 ст. 186. Фонограмма хранится при деле в опечатанном виде в таких условиях, в которых исключается возможность прослушивания, тиражирования, подделки посторонними лицами. Т.о. в результате проведения этого следственного действия получается 2 вида доказательств: 1. вещдок; 2. протокол следственного действия.
21.04.2010 г.