В этой статье можно узнать о том, что такое медиация, медиативная деятельность, медиатор, медиативное соглашение и чем это может быть полезно для некоммерческих организаций и/или социально ориентированных некоммерческих организаций.
В попытках выстроить деятельность своей организации таким образом, чтобы реальные результаты соответствовали ожиданиям, планам, их руководители заняты поиском тех точек, резервов, на которые можно опереться в случае возникновения непредвиденных или не прогнозируемых ситуаций. Очевидно, что в любой момент может уйти тот специалист, который был ключевым в том или ином проекте. Существует опасность того, что инвестор, спонсор, партнер изменят свои намерения о сотрудничестве. Есть вариант и того, что учредители организации пересмотрят свои взгляды на то, каким образом должна развиваться организация. Не всегда имеют предсказуемое развитие и последствия для организации и сам процесс, результаты проверок надзорных и контролирующих органов. И это лишь малый перечень того, в каких условиях постоянного риска перемен со знаком минус осуществляют свою деятельность руководители НКО. Всё это ставит их перед поиском и выбором решения с наименьшими для всей организации и каждого из команды, ресурсами, потерями. Пребывая в поисках инструмента решения возникающих зачастую лавинообразно проблем, стоит обратить внимание и учитывать возможности медиации и медиативных технологий.
Примечательно, что в России медиация получила свою огранку в виде вступившего в законную силу с 01.01.2011 года Федерального закона № 193 ««Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» почти десять лет тому назад. Это дает возможность формировать четкие границы её применения и снижает риски неоправданных на этот инструмент надежд, включая распространённый миф о том, что при помощи медиации можно решить любую проблему. Хотя, этот миф основан на фактах, особенно учитывая то, что совсем недавно заработала новая норма, согласно которой к нотариусу можно обратиться для удостоверения медиативного соглашения и придания ему тем самым силы исполнительного листа. Это повышает эффективность медиации в разы.
Закон определяет предмет его регулирования и сферы действия в виде гармонизации социальных отношений, развития партнерских деловых отношений и формирование этики делового оборота. Именно эти направления наиболее свойственны для таких организаций, как НКО, и особенно для всё более развивающихся СО НКО.
Закон определяет спектр тех отношений, при которых возможно применение процедуры медиации, указывая споры, возникающие из гражданских правоотношений, включающих любой вид экономической деятельности, трудовых и семейных отношений, не исключая и все иные, которые предусмотрены действующими именно федеральными законами (земельные, жилищные правоотношения, правоотношения, связанные с защитой прав потребителей и т.д.).
Важно отметить, что Законом предусмотрена возможность применения процедуры медиации даже после возникновения споров, которые уже рассматриваются в порядке гражданского судопроизводства, административного судопроизводства и судопроизводства в арбитражных судах до вынесения ими решения. Но, как уже указывалось, у каждого инструмента есть свои ограничения. Применение медиации невозможно тогда, когда имеется коллективный трудовой спор или тогда, когда возник спор, даже в тех отношениях, которые прямо указаны в федеральных законах, но, если решение спора, возникшего между сторонами будет затрагивать интересы иных лиц, которые не участвуют в споре, и не выражают свою заинтересованность в той или иной стороне, но принятие решения между спорящими повлияет на результат, который коснется и этих лиц в том числе, то применение медиации невозможно.
Любое юридическое лицо, а, следовательно, и НКО, так или иначе, вступает в гражданские правоотношения, которые регламентированы ГК РФ. Заключая при этом множество договоров, соглашений, беря на себя те или иные обязательства, руководителями не всегда до конца и полностью осознаются их последствия. Не у каждого руководителя НКО есть юридические познания, условия для сотрудничества с юристом или юридической фирмой, которые могут объяснить правовые тонкости и риски, сопряженные с теми или иными обстоятельствами, скрытыми за формулировками договоров, очертить границы создаваемых при этом зон ответственности в соизмеримом для ресурсов организации масштабе. В связи с этими обстоятельствами неизбежно возникновение условий для столкновения интересов и возникновения конфликта. Не прибавят гармонии и деятельность плановых и внеплановых надзорных, проверяющих органов. И вот уже на смену романтическим представлениям о том, как этот мир будет меняться в лучшую сторону, появляется образ врага, цель которого состоит в том, чтобы пресечь все самые светлые надежды, которые так красиво отражены в уставах таких организаций, протоколах заседаний учредителей.
Как правило, свойственная для участников деятельности НКО повышенная эмоциональность, обуславливающая развитую способность к эмпатии с одной стороны, служит своеобразной почвой и для более активного развития конфликтных ситуаций с другой. Имеющиеся у каждого из членов одной команды интересы, позиции, взгляды и представления об одном и том же явлении, событии, факте в определенные моменты, становятся основой для разрастания конфликта. К таким моментам относятся и принятие важных для организации решений, и выбор кандидата для наделения его особыми полномочиями, и оценка итогов командной работы, и смена программных установок, сопряженных с изменением финансовых условий для каждого члена команды. При этом, вступая в зону конфликта, стороны часто не осознают, что к самому предмету спора, их проявления не имеют прямого отношения. К примеру, сотрудники одной и той же организации борются за сферу влияния и не хотят прийти к единому согласию в отношении основных позиций в разрабатываемой или реализуемой НКО программы, полагая, что поиск компромисса служит проявлением слабости, признанием поражения. Аналогично складывается и взаимодействие в формате конфликта и между организациями, которые действуют в одной сфере услуг, работая с одной и той же целевой группой, к примеру, с семьями, воспитывающими детей с тем или иным заболеванием, осуществляющими уход за инвалидами. При этом не всегда стороны осознают, что конфликт неизбежно ведет к финансовым, эмоциональным, социальным, репутационным для его участников издержкам или утратам.
Привлекают установленные в статье 13 закона сроки проведения медиации. Исходя из содержания указанной статьи следует, что не более чем через два месяца с момента обращения к медиатору за оказанием услуги и заключения сторонами с ним соглашения о проведении процедуры медиации будет найден оптимальный на данный момент способ разрешения, выхода или смягчения конфликтной ситуации. При этом признается, что бывают и исключительные случаи, когда возникает необходимость получения каких-либо материалов или документов, то при достижении договоренности между участниками возможно максимальное увеличение сроков до шести месяцев всей процедуры медиации. Как правило, судебное рассмотрение споров при подаче исковых требований крайне редко завершается принятием решения ранее двух или шести месяцев. Выигрыш во времени с сохранением ресурсов очевиден.
При принятии решения о подаче искового заявления в отношении той стороны, с которой не удалось договориться о решении имеющихся противоречий без участия суда следует помнить о риске утраты или снижении интенсивности деловых коммуникаций не только с ответчиком, но и с его окружением. Этому служит и то обстоятельство, что, после того, как исковое заявление уже будет принято к производству, его невозможно отозвать, без последствий, предусмотренных ст. 221 ГПК РФ. Невозможно будет вновь обратиться к судебному рассмотрению по тому же предмету спора и по тем же основаниям, тогда как процедура медиации не ограничена такими условиями. Более того, если не удастся разрешить спор ресурсами медиации, то сохраняется право сторон обратиться и за судебным рассмотрением и принятием решения.
Кроме того, законом предусмотрен ряд ситуаций, когда уже начатая процедура медиации по соглашению о её проведении, может быть прекращена. Такие ситуации перечислены в статье 13 закона.
НКО, как юридические лица, имеют свой штат сотрудников, действующих в большинстве своем на основе трудовых отношений, со свойственной спецификой развития реализуемых организациями программ, обусловленной социальной направленностью. Чаще обычного сотрудники НКО испытывают неудовлетворенные ожидания признания той деятельности, той миссии, которую они несут, имея тенденцию к обострению при реализации вертикали управленческих функций. После таких ситуаций чаще всего появляются заявления от сотрудников или предложения от руководителей о прекращении или изменении трудового взаимодействия, которые можно, в большинстве своём, разрешить путем переговоров с привлечением медиатора.
Взаимодействие с получателями услуг, предоставляемыми НКО, особенно СО НКО, так же несёт определенный риск развития конфликта, оказывающего влияние на ритм работы организации. Это обусловлено и тем, что на сегодняшний день, отношения между получателями государственных услуг и гражданами в большинстве своем определены административными регламентами, к которым у большей части граждан сложился определенный стереотип восприятия. В структуре деятельности НКО редко встретишь такой регламентирующий массив документов, что, с одной стороны, обеспечивает мобильность и гибкость деятельности некоммерческой организации, а с другой стороны, делает её более уязвимой и ранимой в ситуации конфликта. И тогда, медиативный подход в решении возникающих проблем может стать той бальзамической основой, которая минимизирует расходы ресурсов на её решение или устранение её последствий.
Отдельно следует отметить о таком свойственном для НКО явлении, как конфликт интересов, который определен статьей 27 ФЗ № 7 «О некоммерческих организациях». Он возникает при наличии заинтересованности в совершении некоммерческой организации тех или иных сделок. При такой ситуации применение медиации невозможно. Но, как и в ряде иных ситуаций, оставляющих этот инструмент «за бортом», возможно применение медиативных технологий, позволяющих более эффективно и с наименьшими потерями ресурсов, разрешать конфликты и споры, снижать негативный уровень их эмоциональной составляющей, ведущей к профессиональному и иным видам выгорания сотрудников НКО. При этом, под технологией понимается определенный алгоритм действий, вырабатываемый сторонами, при участии медиатора, который направлен на изменение их поведения и выхода из конфликтной ситуации с минимальными для сторон потерями или рисками потерь. Несомненно, при наличии осознанного желания достигнуть такого результата.
Совет.
Не забывать о конфликте интересов, предусмотренном
ФЗ № 7 «О некоммерческих организациях», статья 27 Конфликт интересов. Помнить, что заинтересованное лицо или несколько лиц несут перед некоммерческой организацией ответственность в размере причиненных убытков, а сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением требований указанных статей, может быть признана судом недействительной.
Закон придает таинственному специалисту с названием медиатор, определенные черты и делает его деятельность более четкой и понятной, определяя его как независимое физическое лицо/физические лица, которое стороны привлекают в качестве посредника для урегулирования спора. Исходя из прямого значения слова «урегулировать», следует, что медиатор направляет развитие какой-либо ситуации с определенной им целью на каждом этапе медиации. При этом главная цель всей медиации состоит в достижении взаимоприемлемого для сторон решения конфликта. Таким образом, медиатор обеспечивает урегулирование спора в процессе медиации в результате которого заключается медиативное соглашение. Именно медиатор оценит значимость того, что было высказано сторонами в процессе их встреч и то, что ими не было озвучено, выявляя все те нестыковки в позициях сторон, с целью создания условий для разрешения спора и нахождения общих точек, как будущей основы его урегулирования.
Статус медиатора, его права и обязанности, принципы деятельности, также регламентированы законом. При выборе медиатора, следует обратить особое внимание на то, что существует ряд определенных требований к этому специалисту.
Статья 15 Закона определяет, что деятельность медиатора не относится к предпринимательской и может осуществляться как на профессиональной основе, так и непрофессиональной основе. При этом, медиатор не вправе:
«1) быть представителем какой-либо стороны;
2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;
3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;
4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора».
В дополнение к указанным в законе ограничениям прав медиатора могут быть и иные, предусмотренные по соглашению сторон или правилами проведения процедуры медиации, которые установлены в адрес медиатора профессиональным сообществом, в котором он может осуществлять свою деятельность, действуя на профессиональной основе.
Закон предоставляет возможность деятельности медиатора, действующего и на непрофессиональной основе. При этом, он должен быть совершеннолетним, обладать полной дееспособностью и не иметь судимости. А вот требования к деятельности профессионального медиатора, иные и шире. Его возраст не младше 25 лет, обязательно наличие высшего образования в совокупности с дополнительным профессиональным образованием по вопросам применения процедуры медиации в объеме не менее 120 часов. Кроме того, профессиональным медиатором могут быть судьи, пребывающие в отставке, списки которых ведутся советами судей субъектов Российской Федерации. В поисках медиатора, ведущего деятельность на профессиональной основе можно обратиться в действующие профессиональные объединения медиаторов.
Преимущество взаимодействия с медиаторами, ведущими деятельность на профессиональной основе в том, что в случае рассмотрения спора тогда, когда он уже передан на рассмотрение суда/третейского суда, то он, согласно ст.16 закона может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность именно и только на профессиональной основе.
Совет.
Пользуясь услугами медиатора, рекомендуется заключить договор, в котором важно отразить основу его деятельности. Это позволит более эффективно применять ст. 15 «Возмещение убытков», ст. 151 «Компенсация морального вреда», нормы главы 59 «Обязательства в следствии причинения вреда» ГК РФ.
Законом определена возможность деятельности по проведению процедуры медиации не только отдельными медиаторами, но и организациями, которые будут отвечать за условия и качество её проведения. В целях установления контроля за деятельностью медиаторов и организаций, для разработки и установления стандартов и правил их профессиональной деятельности предусмотрено создание саморегулируемых организаций медиаторов в виде ассоциаций (союзов) или некоммерческих партнерств, в соответствии с условиями, которые определены статьей 18 закона. Основные функции саморегулируемой организации медиаторов определены статьей 19 закона и Федеральным законом «О саморегулируемых организациях». В основном они направлены на подготовку условий для качественной профессиональной деятельности медиаторов. Важно то, что о деятельности того или иного медиатора, который предлагает свои услуги, можно получить именно от таких организаций, с целью снижения рисков получения услуг, качество которого может привести к негативным результатам, как для самой организации НКО, так и для медиации, как ресурсного инструмента в защите и восстановлении прав.
Законом, статья 17, предусмотрена ответственность медиаторов и организаций, ведущих медиативную деятельность перед сторонами за вред, причиненный им вследствие осуществления такой деятельности в порядке, установленном гражданским законодательством. В связи с тем, что такие выводы, как вред при предоставлении услуг медиатора или медиативной деятельности крайне сложно оценить, то стоит заранее договориться и отразить в документах, что именно будет служить доказательством его наступления, угрозы наступления или проявления.
Совет.
В договоре с медиатором или организацией желательно указывать, что именно стороны будут вправе относить к причинению им вреда: какие именно действия каждой из сторон договора, наступление каких именно последствий, сроки их наступления, форма проявления.
После обращения сторон к медиатору для проведения процедуры медиации, если медиатор и стороны согласны с теми условиями и обязательствами, которые их устраивают, заключается соглашение о применении процедуры медиации. Обязательные сведения, которые должны содержаться в таком соглашении отражены в статье 8 закона: предмет спора, сведения о медиаторе, о порядке проведения процедуры медиации, об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации и о сроках её проведения.
Таким образом, если конфликтующие стороны, зная о наличии такого инструментария, как медиация, добровольно согласились с тем, что у них есть общая цель в виде достижения взаимоприемлемого решения, и они обратились за помощью к медиатору, то это и называют процедурой медиации, которую будет проводить медиатор.
Условия, которые должны соблюдаться при проведении процедуры медиации, находят своё отражение в соглашении о проведении процедуры медиации и предусмотрены статьей 7 закона. Важно знать и о сроке, который предусмотрен данной статей, в случае получения предложения о применении процедуры медиации одной из сторон, если само такое предложение не содержит таких сведений. Закон в таком случае предлагает считать предложение не принятым, отклоненным другой стороной, если в течении тридцати дней с момента направления такого предложения ответ с согласием не был получен от другой стороны.
Совет
При заключении любого договора желательно включать в раздел о способах разрешения возникающих споров, наряду со всеми иными, обычно указываемыми, медиативную оговорку, т.е. соглашение о применении процедуры медиации в случае возникновения спорных или конфликтных ситуаций.
Преимущества медиации иллюстрируют и принципы проведения процедуры, отраженные в статьях закона (статьи 3, 5, 6). Они существенно отличаются от принципов судопроизводства. При решении споров в судебном порядке стороны вступают друг с другом в состязательные отношения, которые обеспечиваются и поддерживаются судом. Судебный процесс носит открытый и гласный характер рассмотрения спорных отношений, определяя стороны в качестве истца ту сторону, которая направила исковое требование в суд первой и ответчиком ту сторону, что ранее была на равных с истцом до подачи иска в суд. Очевидно, что дальнейшие партнерские отношения после таких статусов маловероятно будут восстановлены в ближайшей перспективе. Тогда как для развития НКО крайне важно сохранять и расширять позитивную репутацию и наращивать деловые партнерские отношения.
Процедура медиации проводится «при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора». То есть, стороны добровольно сотрудничают в поисках решения, позволяющего выйти из конфликта с сохранением собственных интересов, находясь с другой стороной в состоянии сотрудничества при помощи независимого от принимаемых решений и ситуации посредника в лице медиатора.
Наряду со всеми иными юридическими терминами, наполняющими строго определенным смысловым содержанием такие понятия как стороны, медиатор, вторая статья закона определяет ещё один существенный компонент в виде медиативного соглашения. Именно на него и направлены все усилия, как на результат того, что будет или уже достигнуто сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или разногласиям, выраженного в письменной форме. Следовательно, логика Федерального закона № 193 состоит в том, что медиация возможна тогда, когда есть спор, а факт его наличия не отрицают те, кто желает его урегулировать с помощью процедуры медиации, то есть стороны. Но, для этого они обязательно должны быть субъектами тех отношений, которые предусмотрены Законом. А это значит, что если конфликт касается трудовых отношений, то у обоих сторон или одной из сторон должен быть статус работника, если семейных, то они должны состоять в браке или быть членами одной семьи или находиться в родстве, вести общее хозяйство, а гражданско-правовые отношения должны будут подтверждаться наличием взаимодействия, обязательств между сторонами в силу договора, соглашения или закона.
Таким образом, для повышения качества и эффективности деятельности НКО существуют дополнительные возможности, обеспечиваемые Федеральным законом № 193 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
На сегодняшний день, правовые условия для развития и применения медиации и её технологии существенно расширены, но, правовые нормы в виде закона играют ключевую роль в её судьбе, логике её развития и служат тем, кто решится включить этот ресурс в арсенал повседневной деятельности НКО/СО НКО.
Автор статьи Ольга Федоровна Безбородова и команда проекта «Медиация для НКО: популяризация инструментов медиации для сотрудников НКО и инициативных групп, работающих с уязвимыми группами населения» поддержанного фондом президентских грантов.