Право оперативного управления является вещным правом учреждения, финансируемого за счет средств собственника, и казенного предприятия, получивших имущество от собственника и осуществляющих в пределах, установленных законодательными актами, в соответствии с целями своей деятельности, заданиями собственника и назначением имущества, права владения, пользования и распоряжения этим имуществом (статья 202 ГК).
Из данного определения вытекают следующие выводы:
1) право оперативного управления - это вещное право, производное от права собственности;
2)в отличие от права хозяйственного ведения имущество на праве оперативного управления может быть закреплено как за государственными, так и за негосударственными организациями, Организации на праве оперативного управления могут создаваться не только государством, но и негосударственными организациями;
3)учреждения и казенные предприятия осуществляют право владения, пользования и распоряжения, но собственниками не являются Собственниками остаются государство и негосударственная организация, создавшие учреждение или казенное предприятие;
4) отличие права оперативного управления от права хозяйственного ведения проводится по объему правомочий. Если государственное предприятие самостоятельно осуществляет свою деятельность и распоряжается (за исключениями, установленными законодательными актами) своим имуществом, то учреждение и казенное предприятие осуществляют свою деятельность в соответствии с целями своей деятельности, заданиями собственника и назначением имущества Здесь имеет место более жесткая зависимость от собственника.
Помимо прав, аналогичных правам собственника при хозяйственном ведении (статья 204 ГК), собственник, создавший учреждение или казенное предприятие, имеет право на изъятие и перераспределение имущества между другими созданными им юридическими лицами по своему усмотрению (статья 205). Распоряжаться закрепленным за ним имуществом без согласия собственника учреждение или казенное предприятие не вправе (статья 206 ГК).
|
|
По обязательствам государственного предприятия государство ответственности не несет. При недостаточности у учреждения или казенного предприятия денежных средств ответственность по их обязательствам несет собственник учреждения или казенного предприятия (пункт 3 статьи 207 ГК).То есть собственник несет субсидиарную (дополнительную) ответственность по долгам учреждения или казенного предприятия.
Учреждение полностью финансируется собственником и осуществляет свою деятельность за счет выделенных ему средств по смете. Естественно, потому самостоятельного распоряжения имуществом у него быть не может. Все определяется заданиями собственника и утвержденной им сметой.
В то же время в учредительных документах учреждения может быть предусмотрено право на осуществление приносящей доходы деятельности. Например, учреждениям образования или здравоохранения нередко разрешается оказывать платные услуги населению. Доходы, полученные от такой деятельности, и приобретенное за счет этих доходов имущество поступают в самостоятельное распоряжение учреждения и учитываются на отдельном балансе (пункт 1 статьи 20б ГК).
Понятие казенного предприятия было впервые введено Гражданским Кодексом. Общее у казенного предприятия с предприятием, владеющим имуществом на праве хозяйственного ведения, то, что и то, и другое осуществляют хозяйственную деятельность и получают доходы, позволяющие покрывать расходы. Но если предприятие на праве хозяйственного ведения самостоятельно распоряжается своими доходами и осуществляет за их счет расширенное воспроизводство, то доходами казенного предприятия распоряжается собственник. Практически казенное предприятие работает в режиме учреждения и поэтому имеет такие же ограниченные права.
|
|
Сфера применения казенных предприятий довольно узка (наиболее реальным примером можно назвать предприятия связи) и создаваться они будут там, где государство заинтересовано в полном контролировании ситуации (статья 32 Указа «0 государственном предприятии»).
Сфера применения, порядок создания и деятельности государственных казенных предприятий определены Указом Президента РК, имеющим силу Закона, от 19 июня 1995 года «0 государственном предприятии».
Право землепользования
Значительным прорывом в развитии начал рыночной экономики явилось решение вопроса о частной собственности на землю, возможность которой была вправе предусмотрена в новой Конституции. Здесь надо обратить внимание на то, что в качестве общего правила в пункте 3 статьи 6 Конституции закрепляется государственная собственность на землю, ее недра и другие природные ресурсы. Частная собственность допускается только на землю и только как исключение на основаниях, исключениях и в пределах, установленных законом.
|
|
Известно, что этот вопрос вызвал наиболее ожесточенные споры. В проекте, опубликованном для обсуждения, допускалась частная собственность на все природные ресурсы, однако это вызвало резкие возражения при обсуждении, и из окончательного текста Конституции данное положение было исключено.
Надо сказать, что дискуссии, проходившие по вопросу о введении частной собственности на землю, были излишние политизированы. Вводить или не водить частную собственность на землю - это вопрос не юридический, а чисто политический.
Есть страны, где значительная часть земли находится в государственной собственности (например, Голландия), однако, право землепользования настолько надежно защищено юридическими средствами, в том числе и от главного собственника - государства, что проблем с осуществлением этого права возникает не больше, чем при осуществлении права собственности. Во всяком случае, первоначальный проект Земельного кодекса, который разработан с учетом сохранения права собственности на землю за государством, не вызвал больших возражений у иностранных инвесторов с точки зрения гарантированности их прав на землю.
Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, «О земле», подписанный 22 декабря 1995 года, закрепил частную собственность на землю в довольно узких пределах. В первую очередь, это земли, на которых расположены строения и сооружения, как производственные, так и непроизводственные, в том числе жилые. Эти земли могут быть в частной собственности граждан и юридических лиц. Кроме того, в собственности граждан РК могут находится участки, предоставленные (предоставляемые) для ведения личного подсобного хозяйства, садоводства и дачного строительства.
Право землепользования определенное Указом Президента РК, имеющем силу Закона, от 22 декабря 1995 года «0 земле», как право лица владеть и пользоваться земельным участком, находящимся в государственной собственности. бессрочно (постоянное землепользование) или в течение определенного срока (временное пользование). Землепользователь вправе распоряжаться принадлежащим ему правом землепользования в случаях и пределах установленных Указом (подпункт 12 статьи 1 Указа «0 земле»).
Из этого определения вытекают следующие выводы:
1)право землепользования является вещным правом, производным от права государственной собственности на землю;
2) право землепользования может возникнуть у государственных и
негосударственных в том числе иностранных, землепользователей;
3) землепользователь обладает правом владеть и пользоваться земельным участком. Права распоряжения земельным участком у него нет. Однако, Указом о земле ему предоставлено право распоряжения самим правом пользователя. Это не вещное, а обязательственное право. Вещное право распоряжения земельным участком осталось за государством. Это означает, что если землепользователь имеет земельный участок на правах аренды, он имеет права владения и пользования земельным участком, но распоряжаться им он не может.
Но он может продать или заложить право аренды земельного участка. Таким образом, собственником земли осталось государство, сохраняется те же аренда земельного участка, объем прав не изменился, но поменялся арендатор. Новый арендатор заменил старого в отношения с государством;
4)в зависимости от сроков владения и пользования земельным участком землепользования делится на бессрочное (постоянное землепользование) и срочное (временное землепользование). Постоянное землепользование заменило собою право пожизненного наследуемого владения, право бессрочного владения землей государственными предприятиями и учреждениями, а также колхозами и совхозами (пункт 1 статьи 40 Указа). Право временного землепользования может быть предоставлено на основании договора аренды или договора временного безвозмедного землепользования (пункт 4 статьи 38 Указа).
Указом о земле установлены ограничения для иностранных землепользователей, которые не мог иметь право постоянного землепользования (пункт 2 статьи 40 Указа). Однако, они могут, как и национальные землепользователи, получать землю в аренду до 99 лет (пункт 1 статьи 41 Указа).
Указ о земле предусматривает три пути возникновения права землепользования:
1)предоставление права землепользования - наделение лица право землепользованием непосредственно государством;
2)передача права землепользования - наделение правом землепользователем;
3)переход права землепользования в порядке универсального правопреемства при возникновение права землепользования у правопреемника при наследовании по закону и реорганизации юридического лица (статья 37 Указа «О земле»).
Наиболее существенные изменения внесены 39 Указа передача права землепользования производится на основе гражданско-правовых сделок (купли-продажи, дарение, мены, аренды, временного безвозмездного пользования и другими). Негосударственные землепользователи распоряжаются этим правом свободно, без какого-либо разрешения государственных органов. Они могут продавать, дарить, сдавать во вторичное землепользование, менять, переуступать в иных формах, сдавать в залог, завещать, вносить взноса в уставные фонды хозяйственных товариществ или пая в имущество коллективов, в том числе с иностранным участием, а также совершать в отношении этого общества иные сделки, не запрещенные гражданским и земельным законодательством (статья 43 Указа). Это касается и постоянных, и временных землепользователей, с единственным исключением, что для временных землепользователей действие этих прав ограничивается сроком аренды или временного безвозмездного землепользования. (статья 41 Указа)
У государственных землепользователей права распоряжения земельными участком ограничены и связаны с возможностью распоряжения строением, расположенным на этом земельном участке (статья 44 Указа). Практически правовой режим осуществления права частной собственности на землю и права землепользования оказался почти одинаковым. Право землепользования в соответствии с новым земельным законодательством сконструировано как сильное вещное право, обеспеченное мощной правовой защитой и возможностью свободного распоряжения этим правом.
Наиболее существенное отличие между этими двумя вещными правами заключается в различной степени защищенности от принудительного изъятия земельного участка.
У собственников, и государственных землепользователей земельный участок может быть изъят путем выкупа в судебном порядке земельных участков, используемых не по назначению (в течение 3 лет) или используемых с нарушением законодательства (статьи 71-72 Указа). У собственника по этим основаниям земельный участок изъять нельзя. Если он будет грубо нарушать законодательство, что повлечет серьезное последствия, земельный участок можно безвозмездно изъять в судебном порядке, только в виде санкции за совершение преступления (статья 74 Указа).
Право недропользования.
Это право было сконструировано в Указе о недрах как новое вещное право аналогично другим вещным правам, таким как право собственности, хозяйственное ведение, землепользование. В указе о недрах получило развернутое закрепление право недропользования (глава 3 Указа). Это право существовало и раньше, но оно никогда не рассматривалось как гражданско-правовое и как вещное.
В Указе о недрах право недропользования построено точно по такой же модели, что и право землепользования. Дальнейшая задача заключается в том, чтобы перевести на договорные принципы другие отношения по использованию природных ресурсов и разработать такие вещные права, как лесопользования, водопользования и т.п., а также боле общий правовой институт - право природопользования.
Право недропользования определено в Указе о недрах как право владения и пользования недрами в пределах контрактной территории, предоставленное недропользователю в соответствии с порядком, установленном Указом о недрах (подпункт 21 ст. 1 Указа о недрах).
Проанализируем, насколько применимы сформированные выше признаки вещных прав к праву недропользования.
1. Несомненно, право недропользования является имущественным правом.
2. Возникает оно относительно индивидуально определенной вещи, под которой понимается участок недр, предоставленный недропользователю в пользование.
3. Право недропользования является абсолютным правом в том смысле, что недропользователь пользуется защитой от действии всех третьих лиц, праву недропользования противостоит обязанность всех и каждого не препятствовать осуществлению этих прав.
4. Право недропользования установлено законом - Указом о недрах.
5. Право следования заключается в том, что при смене собственника вещное право сохраняется и следует за вещью. Применительно к праву недропользования, поскольку собственником всегда остается государство, такого перехода права собственности быть не может. Поэтому применительно к праву недропользования необходимость в применении данного признака отсутствует.
6. Право преимущества права недропользования перед любыми обязательственными правами на участок недр не вызывает сомнения.
7. Недропользователь осуществляет право фактического господства над участком недр.
8. Недропользователь обладает правом владения и пользования недрами. Кроме того, ему принадлежит право распоряжения своим правом недропользования.
Таким образом, праву недропользования присущи все признаки вещного права.
Необходимо четко определить объект права недропользования. Дело в том, что в теории и на практике нередко смешиваются понятия «недра» и «полезные ископаемые». В Указе о недрах сделана попытка разграничения этих понятий.
Недра - часть земной коры, расположенных ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна водоемов, простирающиеся до глубин, доступных для проведения операций по недропользованию с учетом научно-технического прогресса (подпукнт 15 ст. 1 Указа о недрах).
Участок недр (блок) - геометризированная часть недр, выделяемая в замкнутых границах для предоставления в недропользование (подпункт 27 ст. 1).
Полезное ископаемое - содержащееся в недрах природное минеральное вещество в твердом, жидком или газообразном состоянии (в том числе подземные воды и лечебные грязи), пригодное для использования в материальном производстве (подпункт 19 ст. 1).
Право недропользования имеет своим объектом недра и участок недр.
Что касается полезных ископаемых, то вещным правом, возникающим по отношению к ним, является право собственности. Полезные ископаемые, обнаруженные в недрах, находятся в собственности государства. Извлеченные на поверхность, они могут полностью или частично перейти в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) недропользователя в соответствии с условиями контракта (ст. 5 Указа о недрах).
Таким образом, недра являются исключительной собственностью государства и могут быть переданы другим субъектам только на праве недропользования. Полезные ископаемые, будучи извлечены на поверхность, могут быть переданы в собственности юридическим лицам и гражданам.
Право недропользования не является однородным. Это зачастую упускают при анализе этого права.
Виды недропользования необходимо различать прежде всего по объекту недропользования (п. 1 ст. 10 Указа о недрах):
1) государственное нелогическое изучение недр;
2) разведка и добыча полезных ископаемых;
3) строительство и эксплуатация подземных сооружений, не связанных с добычей.
Основания возникновения этих видов недропользования различны. Государственное геологическое изучение недр организуется уполномоченным органом по использованию и охране недр (ныне это - Министерство экологии и охраны недр) и осуществляется его подведомственными организациями или привлеченными на основе контракта гражданами или юридическими лицами (п. 1 ст. 18 Указа о недрах). В данном случае не требуется лицензии, достаточно административного акта, адресованного подведомственным организациям, или контракта (п. 3 ст.10).
Разведка и добыча может осуществляется на основании лицензии и контракта (п. 1 ст. 13) Особый порядок установлен для добычи общераспространенных полезных ископаемых.
Осуществление строительства и эксплуатации полезных сооружений, не связанных с добычей производится по правилам, установленным для добычи, но с особенностями, предусмотренными законодательством (ст. 19).
Так же как право землепользования, право недропользования может быть постоянное или временное (п.2 ст. 10) В отличие от права землепользования это деление не имеет здесь такого большого значения. Право постоянного недропользования применяется в очень узких пределах. Право постоянного недропользования применяется в очень узких пределах. На праве постоянного и безвозмездного недропользования осуществляется добыча общерапространенных полезных ископаемых (песок, глина, гравий и другие) для собственных нужд на земельных участках, принадлежащих недропользователю на праве частной собственности или постоянного землепользования (п. 3 ст. 10 Указа о недрах). Все остальные виды операций по недропользованию осуществляются на основе временного и возмездного недропользования.
Это касается также и добычи общераспространенных полезных ископаемых, когда она производится не для собственных нужд, а в коммерческих целях. В этих случаях недропользователь обязан получить лицензию, выдаваемую областным исполнительным органом (п. 2 ст.12). ТО есть, если гражданин на своем дачном участке копает песок и использует его для строительства дачного дома, никаких разрешений ему для этого не надо. Но если он начинает продавать этот песок с целью получения дохода, он должен получить для добычи песка лицензию в областном акимате.
Следовательно, когда мы в дальнейшем будем говорить о праве недропользования, речь будет идти о временном недропользовании.
Основания возникновения права недропользования закреплены в ст. 12 Указа о недрах:
1)предоставление права недропользователю, то есть наделение лица правом недропользования непосредственно государством;
2) передача права недропользователю, то есть наделение лица правом недропользования другим недропользователем;
3) переход права недропользования в порядке универсального правопреемства, то есть возникновения права недропользования у правопреемника при реорганизации юридического лица. Следует отметить, что в Указе отсутствует указание на возможность перехода права недропользования по наследству в случае смерти физического лица. Это означает, что в случаях, когда для возникновения права необходима лицензия, право недропользования, предоставленное физическому лицу, прекращается, и наследники должны получать лицензию заново. В случае отказа в выдаче лицензии или несогласия самих наследников заниматься операциями по недропользованию наследники имеют право на взыскание убытков, то есть всех расходов, понесенных недропользователем, и упущенной выгоды.
Право постоянного недропользования, на добычу общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд не переходит по наследству. Но оно автоматически возникает у наследника вместе с вступлением в права на земельный участок.
В п.5 ст.12 Указа о недрах закреплено, что «право недропользования возникает на основе лицензии». Сразу бросается в глаза бессмысленность этого пункта и полное противоречие последующим статьям Указа (ст.ст.13,14,15).
Из лицензии возникает только право недропользования на добычу общераспространенных полезных ископаемых в коммерческих целях (п.2 ст. 11 Указа). Все остальные виды недропользования возникают на основе самых различных юридических фактов (лицензия и контракт, контракт, получение земельного участка; административный акт, реорганизация юридического лица и т.п.).
Пытаясь как-то обосновать наличие данного пункта, выдвигаются различные объяснения. В монографии «Право и иностранные инвестиции» в главе, посвященной инвестициям в недропользовании (авторы М.К.Сулейменов, И.О.Ченцова, Е.Б.Жусупов) делается попытка доказать, что есть возникновение права недропользования (на основе лицензии) и предоставление права недропользования (на основе лицензии
и контракта)1. Такое объяснение нельзя признать обоснованным. Предоставление права недропользования есть разновидность возникновения этого права, и основания возникновения должны быть взаимосвязаны. Если для предоставления права необходимо наличие лицензии и контракта, то и возникает право недропользования только тогда, когда у недропользователя имеются и лицензия, и контракт.
Основанием возникновения права недропользования на разведку и добычу полезных ископаемых является не один юридический факт – лицензия, а совокупность юридических фактов (юридический состав)1 -то есть лицензия и контракт (п.1ст.13 Указа о недрах). Поэтому право недропользования возникает только после заключения контракта.
Данная ситуация не является новой для гражданского права. На основе сложного юридического состава возникают, в частности, правоотношения при государственном заказе (акт исполнительного органа и договор), при приватизации (публичные торги и договор купли-продажи}, ранее возникало при жилищных правоотношениях (ордер и договор жилищного найма).
Поскольку право недропользования возникает только после заключения контракта, правомерен вопрос: появляются ли какие-либо права и обязанности недропользователя после получения лицензии? Исходя из общей теории гражданского права, много утверждать, что появляется только одна обязанность - заключить контракт; и одно право – требовать заключения контракта. Можно предположить также наличие некоторых прав, вытекающих непосредственно из лицензии: право требовать от государственных органов прекращения действий третьих лиц, направленных на использование конкретной территории (но это права, вытекающие из чисто административных отношений - иск против самоуправных действий). Возможно осуществление некоторых предварительных действий, направленных на подготовку к проведению операций по недропользованию. Однако это - действия, не обеспеченные надлежащей юридической силой и требующие одобрения при заключении контракта. В случае их неутверждения контрактом они считаются совершенными без надлежащего правового оформления, и понесенные при этом расходы не возмещаются.
Таким образом, право недропользования на разведку и добычу возникает из сложного юридического состава: лицензии и контракта. Окончательную точку в данном процессе ставит заключение контракта.
В связи с этим встает вопрос о правовой природе контрактов, из которых возникает право недропользования, и о том, как это соотносится с общей теорией возникновения вещных прав, изложенной настоящей работы.
Указ о недрах (ст.42) для проведения операций по разведке и добыче называет следующие виды контрактов:
1) о разделе продукции (продакшн шеринг);
2) о концессии;
3) на предоставление услуг (сервисный контракт);
4) о совместной деятельности (с образованием и без образования юридического лица);
5) иные виды контрактов.
В зависимости от условий конкретных операций по недропользованию и других обстоятельств допускаются комбинированные и иные виды контрактов.
Вопрос о правовой природе этих договоров является спорным. Не отвлекаясь на подробности, можно констатировать, что договор концессии следует рассматривать как договор имущественного найма (аренды), договор продакшн шеринг и сервисные контракты - как договор подряда. Могут заключаться также договоры о совместной деятельности и иные виды контрактов.
Из этого многообразия договоров вытекает интересный вывод, касающийся общих вопросов возникновения вещных прав. Дело в том, что вопрос об отнесении к вещным правам прав владения и пользования на вещь, переданную по договору, в литературе является спорным. Многие авторы выступают против отнесения к вещным правам тех прав, которые возникли на основе договора. Их относят к обязательственным правам.
Исключение делается для договоров залога, жилищного найма, аренды (иногда говорят только об аренде предприятия). Относительно аренды вопрос решен законодательством Казахстана. В соответствии с ГК (общая часть) и Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 22 декабря 1995 г. № 2717 «0 земле» в качестве вещного права выступает право землепользования. Между тем право временного землепользования оформляется договорами аренды или безвозмездного пользования имуществом.
Однако с появлением права недропользования ситуация усложняется. Здесь речь идет уже не об одном договоре аренды, а о ряде различных договоров, на основе которых возникает право владения и пользования участком недр.
Вывод из этого можно сделать следующий: для возникновения вещного права не имеет значения правовая природа договора, на основе которого оно возникает. Главное - это передача вещи во владение и пользование обладателю вещного права.
На примере права недропользования можно проследить соотношение обязательственного и вещного прав. Ясно, что права концессионера или подрядчика по договорам концессии, продакшн шеринг или риск-сервис возникают из договора и являются обязательственными правами. В то же время, получая участок недр во владение и пользование, концессионер или подрядчик приобретает вещное право на этот участок. Помимо всего прочего, вещное право проявляется в предоставлении правообладателю защиты от притязаний на эту вещь от всех третьих лиц, в том числе от собственника (например, ст.265 ГК).
Таким образом, в осуществлении права недропользования следует различать два вида отношений: внутренние (обязательственные правоотношения между компетентным органом и недропользователям) и внешние (вещные правоотношения недропользования со всеми остальными лицами, в том числе собственником, обязанными не мешать ему осуществлять вещное право недропользования).
С самого начала осуществления иностранных инвестиций в Казахстане стоял вопрос о возможности продажи и залога лицензии. Из-за отсутствия такого права стали прекращаться иностранные инвестиции, так как иностранные инвесторы не могли получать кредиты от банков без возможности залога лицензии.
По Указу о нефти продажа и залог лицензий были невозможны. Этот запрет был установлен не самим Указом о нефти, а Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 17 апреля 1995 г. «0 лицензировании», где было закреплено общее положение о неотчуждаемости лицензии.
Разработчикам проекта Указа о недрах пришлось перед его принятием добиваться изменения Указа, имеющего силу закона, «0 лицензировании». Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 23 декабря 1995 г., такие изменения были внесены. Была предусмотрена возможность закреплять в законодательных актах права на отчуждение лицензии.
В соответствии со ст.ст.14 и 15 Указа о недрах определен механизм продажи и залога лицензий. Выступает такая продажа как передача права недропользования.
Раньше передача права недропользования другим лицам не допускалась. Теперь такая возможность предусмотрена, но только с разрешения лицензионного органа.
Разрешение лицензионного органа на передачу права недропользования конкретному лицу дается отдельно в каждом случае такой передачи. Не допускается установление в лицензии и контракте общего разрешения на передачу права недропользования любому лицу по усмотрению недропользователя или по соглашению с компетентным органом.
Передача права недропользования производится путем передачи лицензии с соответствующим ее переоформлением.
Право недропользования также может быть передано в залог на основе договора залога имущественных прав, причем предусмотрено, что полученный под залог права недропользования кредит должен быть использован только на цели недропользования, предусмотренные лицензией.
Новым важным моментом, установленным в Указе о недрах, является уточнение порядка прекращения лицензии. Раньше эти вопросы вызывали большие затруднения на практике. В случае замены одного из участников в СП вставал вопрос о выдаче новой лицензии, хотя ни участники СП, ни лицензионный орган не возражали против сохранения прежней лицензии.
В соответствии со ст.39 Указа о недрах изменение состава участников юридического лица без согласия лицензионного органа может послужить основанием прекращения действия лицензии, только если условием выдачи лицензии является определенный состав участников. Если такое условие не оговаривалось при выдаче лицензии, изменение состава участников, а также преобразование юридического лица не влекут прекращения лицензии. Но при этом если лицензионный орган даст согласие на изменение состава участников юридического лица, действие лицензии сохраняется.
Не прекращается лицензия и при видах реорганизации юридического лица при условии, что юридическое лицо, на имя которого выдана лицензия, сохраняется.
Во всех случаях производится просто переоформление лицензии без изменения даты ее первоначальной выдачи и без возложения на лицензиата дополнительных обязанностей.
Такое упрощение порядка выдачи, продажи, залога, сохранения лицензии имеет большое значение для создания благоприятного инвестиционного климата. И иностранных инвесторов, и особенно банки, которые кредитуют вложение инвестиций, больше всего волнует три вопроса: простой и достаточно надежный способ выдачи лицензий, продажа и залог лицензии, сохранение лицензии при различных реорганизациях юридического лица и замены его участников.
Субъектами права недропользования могут быть физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также иностранные государства, международные организации (ст.11 Указа о недрах). Указ подразделяет субъектов недропользования по нескольким критериям, в том числе на национальных и иностранных, постоянных и временных.
Указ выделяет среди недропользователей юридические лица, в том числе иностранные (ст.11 Указа о недрах).
Раньше, в соответствии с Положением о лицензировании от 8 августа 1994 года, лицензия могла выдаваться не только юридическим лицам, но так называемым «хозяйствующим субъектам» (п.2.7 Положения).
В качестве хозяйствующих субъектов» могли выступать как юридические лица, так и иные образования, не имеющие статуса юридического лица. К ним, в частности, мог быть отнесен и консорциум.
Представляется, что в соответствии с действующим законодательством консорциум как таковой не может получить лицензию, так как он не является юридическим лицом по законодательству Республики Казахстан (ст.228 Гражданского кодекса Республики Казахстан).
Закон прямо не устанавливает, может ли получить одну и ту же лицензию только одно юридическое лицо (в том числе иностранное), либо одну лицензию могут одновременно получить несколько субъектов, несколько юридических лиц при наличии взаимного согласия.
Указ о недрах не исключает возможности получения одной лицензии несколькими лицами.
Практика также пошла по пути выдачи одной и той же лицензии несколькими юридическим лицам. Например, лицензия на нефтяное месторождение «Южный Кумколь» выдана двум субъектам - юридическим лицам: казахстанско-канадскому СП «Туран Петролиум» и государственному акционерному обществу «Южнефтегаз»; лицензия на нефтяное месторождение «Жалгыз-Тюбе» выдана также двум казахстанским юридическим лицам: государственной компании «Мунайгаз» и Национальной академии наук Республики Казахстан.
При этом в первом случае от СП «Туран Петролеум» и государственного акционерного общества «Южнефтегаз» Министерство геологии Республики Казахстан затребовало договор о совместной деятельности между этими юридическими лицами. Во втором случае выдача лицензии государственной компании «Мунайгаз» и Национальной академии наук Республики Казахстан была произведена без договора о совместной деятельности, равно как и без какого-либо иного договора между ними.
Следует, на наш взгляд, в Указе о недрах более подробно урегулировать ситуацию с возможностью и условиями выдачи одной лицензии нескольким недропользователям. В частности, необходимо установить наличие заключенного между потенциальными недропользователями договора. Это, видимо, должен быть договор о совместной деятельности (простое товарищество) с образованием консорциума недропользователей.
Выделение иностранных недропользователей среди иных субъектов недропользования имеет то практическое значение, что для них возможны исключения из общего режима недропользования в Республики Казахстан. В частности, в Договор между Республикой Казахстан и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений, подписанном в Вашингтоне в 1992 г. (ратифицирован Верховным Советов Республики Казахстан от 18 декабря 1992г.) предусмотрено, что «Республика Казахстан оставляет за собой право устанавливать или сохранять исключения ограниченного характера из наиболее благоприятного режима в ниже указанных областях или вопросах:
владение землей, ее недрами,...другими природными ресурсами» (Приложение к договору РК и США, п. 3)
В отношении недропользования национальное законодательство не содержит каких-либо ограничений для иностранных инвесторов на этот счет, Более того, создание благоприятных условий для привлечения инвестиций в проведение операций по недропользованию провозглашено в качестве одного из принципов законодательства о недрах и недропользовании (п. 7 ст. 3 Указа о недрах).
Сервитут
Сервитут - это старинное понятие, используемое еще в римском праве и означающее право пользования чужой вещью (например, право прохода через чужой земельный участок или право прохода через чужую часть дома на первом этаже, если принадлежащая мне часть дома на втором этаже и другого пути пройти туда нет).
В нашем прежнем законодательстве понятие сервитута не использовалось. Впервые оно появилось в Гражданском кодексе Республики Казахстан (общая часть) в статье 118, посвященной государственной регистрации недвижимости. В пункте 2 статьи 118 среди прочих прав на недвижимые вещи, подлежащие регистрации, названы и сервитуты.
Однако подробное развитие сервитут получил в Указе о земле. Это естественно, так как во всем мире подавляющее число случаев применения сервитута связано с землей.
В подпункте 15 статьи 1 Указа о земле сервитут оценивается как право граждан и юридических лиц на ограниченное целевое пользование земельными участками, находящимися на праве собственности или праве землепользования у других лиц.
Сервитут может возникать:
-непосредственно из нормативного правового акта
-на основе договора заинтересованного лица с частным собственником и землепользователем;