Следствием особой природы срочного рынка является высокая степень риска, присущая проводимым на нем операциям. Рискованность срочных сделок связана с уровнем ценовых колебаний на рынке базисного актива, сложностью долгосрочного ценового прогнозирования, отсутствием достоверной информации о финансовом состоянии контрагента.
Рассмотренные выше срочные сделки РЕПО принято относить к категории рисковых сделок, аргументируя это тем, что конкретный результат зависит от обстоятельств, повлиять на которые ни одна из сторон не может и слишком высока вероятность наступления неблагоприятных последствий для одной из сторон. В гражданском праве давно известна классификация возмездных договоров на меновые, в которых предоставляемое сторонами исполнение эквивалентно, и алеаторные (рисковые), в которых встречное исполнение обязательств сторон не носит соразмерного характера, а зависит от действия случайных обстоятельств. "Алеаторными,- писал О.С. Иоффе- называются договоры, которые, будучи возмездными, конструируются так, что объем встречного удовлетворения, причитающегося от одной из сторон, остается неизвестным, пока не наступит обстоятельство, призванное его окончательно определить. Если к алеаторным договорам подходить чисто с коммерческой точки зрения, то на первый план в них выступает известный элемент риска, принимаемого на себя каждой из сторон, так как вполне вероятно, что либо один либо другой контрагент фактически получит встречное удовлетворение меньшего объема, чем им самим представленное."
Безусловно, при совершении срочной сделки присутствует элемент риска. Разрыв во времени между моментом совершения сделки и ее исполнением накладывает на каждую из сторон риск наступления неблагоприятных последствий вследствие неблагоприятного изменения цен. Как правило, образуется разница между рыночной ценой и ценой по сделке, и одна из сторон понесет убытки, вызванные подобным изменением.
Возникает вопрос: что из себя представляет риск в срочных сделках, как повлияет на правовую квалификацию срочных сделок и, соответственно, на права и обязанности сторон по срочной сделке характер риска? Ответы только на поставленные вопросы конечно же не помогут полностью прояснить сущность срочных сделок и определить их место в системе обязательственного права. Делая акцент на оценке характера риска в срочных сделках, я преследую цель по разграничению собственно рисковых сделок (главным образом, это сделки по проведению игр и пари, так как именно в игре и пари риск является основным фактором, влияющим на условия сделки и на результат (в виде выигрыша или проигрыша) для каждой из сторон) и предпринимательских сделок, в которых стороны стремятся снизить для себя возможный риск наступления неблагоприятных последствий при достижении намеченных результатов. В этой связи представляет интерес анализ игрового риска (гл. 58 "Проведение игр и пари" ГК РФ) и риск предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ).
Категория риска в широком, не правовом значении, как определенна оценка человеком окружающей его действительности, связана с допущением развития событий в том или ином направлении. Человек осознает возможность наступления неблагополучных или благоприятных последствий. Конкретные причины, которые ухудшают положение и приносят вред или улучшают положения могут быть самыми различными и сколь угодно многочисленными. Я воздержусь от попыток дать хотя бы краткий обзор данных причин, поскольку это неизбежно увело бы в сторону от ответов на поставленные вопросы.
Как юридическая категория риск пронизывает практически все общественные отношения, регулируемые правом. В ходе осуществления прав и исполнения обязанностей как в абсолютных, таки в относительных правоотношениях возникают ситуации, когда необходимо установить лицо, на которое будут возложены имущественные потери. Например, собственник несет риск случайной гибели своего имущества (ст. 211 ГК РФ), должник несет риск последствий не предъявления требований к кредитору или к управомоченному им лицу о предоставлении доказательств принятия исполнения надлежащим лицом (ст. 312 ГК РФ). Факт того, что неблагоприятные последствия могут наступить осознается участниками гражданского оборота (то есть они рискуют), а право закрепляет основания наступления неблагоприятных последствий и указывает порядок по распределению потерь.
В предпринимательских сделках, то есть в сделках, совершаемых между специальными субъектами (это граждане, если они зарегистрированы в качестве предпринимателей в установленном порядке и юридические лица - коммерческие или с определенными оговорками некоммерческие организации). В коммерческих целях элемент риска играет важную роль. При использовании понятия предпринимательская сделка представляется необходимым вкратце рассмотреть основания выделения предпринимательской сделки (договора) как особого вида договора.
Классификация сделок на предпринимательские (торговые) и непредпринимательские (гражданские) носит вспомогательный, дополнительный характер. Конечно же, между сторонами возникают гражданско-правовые отношения, регулируемые нормами гражданского права. Тем не менее, нельзя не учитывать специфику отношений, возникающих между предпринимателями, поскольку право связывает со статусом предпринимателя ряд правовых последствий. Это и различные основания ответственности (п.3 ст.401 ГК РФ), и частичное ограничение принципа свободы договора в публичном договоре (ст. 426 ГК РФ), и особенности при исполнении обязательств со множественностью лиц (п.2 ст. 322 ГК РФ) и при досрочном исполнении обязательств (ст. 315 ГК РФ) и др. Кроме того, в качестве поименованных договоров ГК выделяет договоры, отличительным признаком которых является то, что они заключаются только между предпринимателями и связаны с осуществлением предпринимательской деятельности. Это договор поставки (ст. 506 ГК РФ), контрактации (ст. 535 ГК РФ), финансовой аренды (лизинг) (ст. 665 ГК РФ) и другие.
Разграничение торговых и гражданских сделок проводится, по словам Г.Ф.Шершеневича, по объективному и субъективному критерию. Под объективно-торговыми понимались сделки, которым закон придает торговый характер даже тогда, когда они "совершаются единично, лицами, вообще торговлею не занимающимися. Субъективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер только тогда, когда они совершаются лицами, занимающимися торговлею как промыслом."
Субъективного (или профессионального) критерия придерживается российский законодатель при выделении предпринимательских договоров в ГК РФ (поставка, лизинг и др.). По данному признаку, на мой взгляд, уместно отнести срочные сделки к разряду предпринимательских и, соответственно, распространить на них правовой режим предпринимательских договоров, в частности, положения, относящиеся к риску.
Осуществление предпринимательской деятельности неразрывно связано с осознанием предпринимателем факта готовности к постоянному выбору той или иной модели поведения с целью получения наибольшей прибыли и максимального снижения возможных издержек и убытков. Действуя самостоятельно, предприниматель вынужден соотносить свои действия с окружающей его действительностью. Совершая юридически значимые действия по использованию имущества, передаче товаров, выполнению работ или оказанию услуг, предприниматель стремится получить взамен как минимум имущественный эквивалент им предоставленного, как максимум (и это является основной его целью) - извлечь прибыль. Самостоятельность действий и невозможность определить в нужном для себя направлении развитие событий ставят предпринимателя перед угрозой наступления неблагоприятных последствий и вынуждают идти на риск.
В широком смысле слова все действия предпринимателя носят рисковый характер, но, несмотря на свою значимую роль, риск, как осознанная возможность наступления неблагоприятных последствий, все же не связан напрямую со встречным исполнением в большинстве предпринимательских сделок, например, в поставке, поскольку объем встречного исполнения не ставится в зависимость от условий, относительно которых неизвестно, наступят они или нет. Речь идет не об обстоятельствах, специально оговариваемых сторонами (например, ненадлежащее качество) или предусмотренных в законе (как обстоятельства непреодолимой силы и т.д.) и служащих ориентиром для альтернативных действий при неполучении обусловленного встречного исполнения. Акцент делается на обстоятельства, наличие или отсутствие которых уже само по себе является единственным условием исполнения обязательства, и стороны осознают и исходят из того, что получение или неполучение выгод всецело зависит от непредвиденных и случайных обстоятельств и, рассчитывая на удачу, надеются, что, предоставив оговоренное исполнение, взамен получат намного больше, т.е. в последнем случае можно говорить о присутствии элементов игровой сделки.
Различие рисков в предпринимательских сделках и сделках по проведению игр и пари проходит не по количественному, как может показаться, критерию: здесь риск больше, там меньше. Количественное измерение данной категории будет очень условным. Риск, на мой взгляд, отражает оценку фактических действий и готовность в них участвовать, и, таким образом, позволяет точнее продемонстрировать совершаемые вовне действия. Если рассматривать договоры через призму риска, то тем самым наглядней определяется на что направлена воля сторон - или на обоюдное совершение равноценных действий, или, напротив, на получение несоразмерно большего исполнения и какие при этом возможны затруднения.
Поэтому риск, как мне представляется, не является самостоятельным условием. Риск производен от отношений, возникающих между сторонами, точнее, он сопутствует им, т. к. стороны оценивают свои действия. Внимание к риску не должно отодвигать на второй план анализ особенностей юридической конструкции договоров и специфику предмета исполнения обязательств в обязательственном праве, а также учет отношений по поводу вещей в вещном праве. Разграничение предпринимательских и алеаторных сделок по критерию риска не совсем корректно, т.к. использование только данного критерия уводит от рассмотрения предмета исполнения обязательства, в котором заключена разница между сравниваемыми сделками.
Обязательное несение одной из сторон срочной сделки имущественных потерь и зависимость результата исполнения от наличия или отсутствия определенных условий, безусловно, придает некоторую рискованность отношениям, но только это, на мой взгляд, не может служить достаточным основанием для квалификации срочных сделок как игры или пари.
Очевидно, что сделки РЕПО являются низкорискованными, поскольку имеется даже не обеспечение, а собственность на бумаги. Однако риски все-таки есть.
Первый риск - это кредитный риск, риск не возврата заемщиком основной суммы долга и процентов по нему в соответствии со сроками и условиями. Если деньги не возвращены, то банк-покупатель может реализовать бумаги, собственником которых он стал. Реализация обеспечения происходит на следующий день после неисполнения сделки. С этой точки зрения, кредитный риск уже обусловлен достаточностью или недостаточностью обеспечения. Но в договоре РЕПО в этом случае предусматривается такой пункт, как исчисление и порядок уплаты остаточных обязательств. Остаточные обязательства - это обязательства, которые остаются у одной из сторон после реализации обеспечения. В случае, если реализация произошла по более высокой цене, остаток денежных средств он возвращает. В том случае, если обеспечение реализовано по более низкой цене, возникает проблема недостаточности обеспечения. В договоре должно быть предусмотрено условие расчета по остаточным обязательствам.
Второй риск - операционный, то есть риск сбоя в работе информационных, расчетных и прочих систем.
Третий вид риска - это риск ликвидности, связанный с трудностями рефинансирования участниками своих позиций и вероятностями дефолта. Первый вариант - в структуре заемных средств преобладают очень краткосрочные ресурсы. Банк имеет возможность перекредитоваться, но плата за увеличение срока непропорционально велика. Второй вариант - риск, связанный с реализацией залога. Цены на рынке ценных бумаг на дату исполнения соглашения могут быть ниже, чем цены по сделке РЕПО. По сделкам РЕПО денежные средства представляются или привлекаются по 100% текущей рыночной стоимости обеспечения. Соответственно следует положиться еще на то, что обеспечение снизит стоимость.
Кроме того, есть риски, связанные с использованием финансового мультипликатора. Поскольку собственность переходит, то банк может продать те бумаги, которые у него находятся в собственности, или заключить с ними еще одну сделку РЕПО (более короткую или более длинную). Получится, что одно и то же обеспечение обеспечивает фактически два кредита. И тут может сработать законный в данном случае принцип домино: неисполнение одним участником своих обязательств повлечет неисполнение вторым участником.
Как застраховаться от падения или увеличения стоимости ценных бумаг, которые получены по РЕПО? Сделки могут заключаться на 180 дней плюс срок может быть увеличен еще на 90 дней по согласованию, то есть общий срок сделки - 270 дней. Насколько это много, в полной мере продемонстрировало, например, первое полугодие 2003 года, когда ставки на рынке государственных ценных бумаг упали более чем в два раза. Положением по междилерскому РЕПО в этом случае предусматривается компенсационный взнос. Что это такое? Торговая система по итогам торгов рассчитывает текущее значение дисконта по каждой действующей сделке РЕПО, условиями которой предусмотрено внесение компенсационных взносов. Если текущее значение дисконта меньше нижнего предельного значения, то обязанность по внесению взноса возникает у продавца. Если цены выросли больше верхнего предельного значения дисконта, то уже у покупателя возникает необходимость вернуть продавцу указанное в уведомлении количество облигаций, входящих в обеспечение.
Наличие режима компенсационных взносов предусматривается (или не предусматривается) в заключаемом договоре. В случае, если компенсационный взнос не вносится (неважно, какой стороной), сделка становится срочной к исполнению, независимо от причин неисполнения. Система не будет рассматривать детали, она просто обяжет стороны к исполнению.
Субъекты рынка РЕПО
Таким образом, для совершения сделки РЕПО необходимо наличие двух субъектов, занимающихся спекуляцией ценными бумагами. Если один из таковых полагает, что биржевой курс каких-либо ценных бумаг к некоторому сроку возрастет, а второй считает, что курс этих ценных бумаг к этому же сроку упадет, то они могут заключить между собой следующее соглашение. Первый контрагент (надеющийся на понижение курса ценных бумаг) может "продать" некоторое их количество тому лицу, которое считает, что курс ценных бумаг повысится. Это второе лицо соответственно "покупает" ценные бумаги, внося за них деньги. Кроме того, они договариваются, что по наступлении определенного срока любая из сторон вправе потребовать от другой стороны совершения противоположной (обратной, или ликвидационной) сделки - продажи или покупки - этих же ценных бумаг. Обратная сделка, однако, будет совершаться по курсу дня.
В случае, если к оговоренному сроку курс ценных бумаг повышается, требовать заключения обратной сделки становится выгодным "покупателю" бумаг в первоначальной сделке: "купив" бумаги по одному курсу, он получил возможность "продать" их по более высокой цене. Наоборот, в случае понижения курса требование заключения обратной сделки становится выгодным для бывшего "продавца" ценных бумаг - "продав" бумаги по одному курсу, он может "выкупить" их по более низкой цене.
Почему термины "продавец" и "покупатель", а также - производные от них закавычены? Потому, что в собственном смысле покупки (приобретения в собственность бумаг) и продажи (приобретения в собственность денег) при заключении первой сделки не происходит. Если бы перед нами действительно была покупка и продажа в собственном, гражданско-правовом, а не экономическом понимании этого термина, нам было бы довольно трудно объяснить, почему по прошествии определенного срока один контрагент может заставить другого возвратить ранее полученное. Если деньги и бумаги были переданы в собственность, то как может третье лицо ограничивать права их собственника, заставляя его распоряжаться бумагами или деньгами одним ему удобным образом?
Изложенное наводит на мысль, что перед нами не две сделки, как может показаться на первый взгляд, - сделка купли-продажи + сделка обратного характера, - а одна сделка, распадающаяся, правда, на два этапа. Этап первый - определение качеств сторон - кто будет играть на повышение ("продавать" бумаги или репортировать) и кто будет играть на понижение ("покупать" бумаги, или депортировать). После этого устанавливаются все иные характеристики операции, которую мы первоначально наименовали "обратной сделкой", предмет операции, срок и место ее совершения, способ определения курса ценных бумаг.
На втором этапе стороны определяют, как заинтересовать друг друга в исполнении заключенной сделки в будущем. Тот, кто собирается в будущем "продавать" бумаги, должен сегодня "купить" их, т.е. внести за приобретение себе права принудить контрагента принять бумаги в будущем по курсу дня некую денежную сумму. И наоборот: тот, кто собирается в будущем "покупать" бумаги, должен сегодня "продать" их, т.е. внести за приобретение себе права принудить контрагента отдать бумаги в будущем по курсу дня некую сумму этими же ценными бумагами.
Итак, каждый участник сделки репорта приобретает для себя право принудить своего контрагента к совершению выгодных для него действий, обеспечивая это свое право предварительным внесением контрагенту денежных средств или ценных бумаг. Его право собственности на внесенные деньги и ценные бумаги, несомненно, сохраняется, однако обременяется неким специфическим правом контрагента, принявшим соответствующие ценности, содержание которого - возможность удерживать полученные средства до момента исполнения контрагентом сделки в будущем. Внешнее сходство с правом удержания обманчиво, ибо, как мы уже говорили, предметом удержания не могут быть деньги. Кроме того, предмет удержания может быть продан кредитором для удовлетворения своих требований из его стоимости. Здесь же деньги и ценные бумаги могут использоваться получившим их лицом по собственному усмотрению с тем, однако, условием, чтобы к сроку исполнения сделки каждое из них могло бы представить заменители соответствующего количества денег или бумаг. Перед нами - неизвестный специфический способ обеспечения исполнения договора о покупке и продаже прав на деньги и ценные бумаги, который еще ждет своих исследователей.
К сделкам РЕПО допускаются Дилеры - кредитные организации, относящиеся в течение трех последних месяцев к категории финансово стабильных банков в соответствии с Письмом Банка России от 28 мая 1997 г. № 457 “О критериях определения финансового состояния банков”, заключившие с Банком России “Генеральное соглашение об участии в операциях РЕПО с ГКО-ОФЗ” и имеющие собственный портфель базовых выпусков ГКО-ОФЗ не менее 40 млн. руб. по рыночной стоимости.
Сделки РЕПО ЦБ РФ
Отдельным сегментом рынка РЕПО является совершение таких операций Центральным банком России под залог ГКО/ОФЗ. И хотя формально принцип совершения таких сделок практически не отличается от операций между профессиональными участниками, цели, которые ставят себе контрагенты в данный момент, совсем иные. Для Центрального банка механизм сделок РЕПО является инструментом регулирования текущей банковской ликвидности. Причем Банк России осуществляет как прямое РЕПО, так и обратное, т.е. предоставляет кредиты банкам или привлекает свободные деньги с рынка (см. таблицу). Тем самым в зависимости от ситуации на денежном рынке либо принимает дополнительные меры для стерилизации избыточной денежной массы, либо, наоборот, предоставляет банкам недостающие ресурсы.
Для второй стороны сделки преимуществом является несколько моментов: во-первых, по таким сделкам риски и контрагента, и инструмента залога минимальны. Во-вторых, денежные средства у ЦБР, как правило, можно занять под минимальную на рынке ставку.
«Минусами» являются некоторые ограничения, которые предъявляются участникам сделки для получения возможности осуществления операций РЕПО с ЦБР. То есть многие бы хотели, но не все это могут себе позволить.
Также необходимо упомянуть УКАЗАНИЕ ЦБ РФ от 30.12.2003 N 1365-У "ОБ ОСОБЕННОСТЯХ ПРОВЕДЕНИЯ БАНКОМ РОССИИ ОПЕРАЦИЙ ПРЯМОГО РЕПО С КРЕДИТНЫМИ ОРГАНИЗАЦИЯМИ", которым установлены особенности проведения Банком России сделок прямого РЕПО с кредитными организациями по государственным ценным бумагам и облигациям Банка России с расчетами по сделкам в валюте Российской Федерации. Под сделками прямого РЕПО понимаются сделки РЕПО с блокировкой обеспечения, по которым продавцом облигаций по первой части сделки и покупателем облигаций по второй части сделки является кредитная организация, а покупателем облигаций по первой части сделки и продавцом облигаций по второй части сделки является Банк России. Сделки прямого РЕПО осуществляются Банком России только с кредитными организациями, заключившими с Банком России соглашение о проведении операций прямого РЕПО.
1.3. Особенности правового регулирования сделок РЕПО.
Проблемы регулирования сделок РЕПО нормами гражданского
законодательства
Исследование правовой природы срочных сделок и определение их места в системе гражданского права Российской Федерации немыслимо без анализа нормативных актов, регулирующих сделки РЕПО. Изучение действующего законодательства (законодательства в широком смысле слова) преследует цель проанализировать, какой смысл вкладывает законодатель в каждую из срочных сделок, и очертить примерный круг нормативных актов, затрагивающих данные отношения. Степень проработанности права и его адекватность сложившимся отношениям напрямую зависят от уровня понимания регулируемых отношений в доктрине и практике. Сделки РЕПО в этом плане не исключение.
Внедрение рыночных отношений способствовало появлению срочных сделок в предпринимательской деятельности, и законодателю вслед за этим приходилось реагировать и высказывать свое отношение к ним. Термин РЕПО прочно вошли в лексикон законодателя и используются как в законодательных актах (например, в подп.12 п.2 ст.149 Налогового Кодекса РФ), так и в многочисленных подзаконных актах. Каждая из срочных сделок часто упоминается в подзаконных актах, в основном административно-правового характера. Это прежде всего акты Правительства РФ, ФКЦБ РФ, ЦБ РФ, МНС РФ и других ведомств по вопросам лицензирования, налогового и валютного права, контроля за соблюдением законодательства в сфере рынка ценных бумаг, статистического учета. Но уже при поверхностном просмотре внушительного массива нормативных актов, регулирующих срочные сделки, сразу же можно отметить фрагментарность и отрывочность регулирования, а также некоторую неопределенность при квалификации отношений. Лишь в единичных нормативных актах вместо отрывочного упоминания содержатся положения, определяющие, что понимать под сделкой РЕПО и регулирующие порядок совершения этих срочных сделок.
Прежде, чем перейти к их рассмотрению, нельзя не сказать о Гражданском Кодексе РФ - основополагающем акте в сфере частного права, устанавливающем как базовые принципы гражданского права, так и детально регулирующем вещно- и обязательственно-правовые институты. Анализ каждой из срочных сделок невозможен в отрыве от норм ГК РФ. При изучении нормативных актов, регулирующих срочные сделки, необходимо учитывать их соответствие положениям ГК РФ.
В данном разделе работы я не стремлюсь всесторонне проанализировать определения, содержащиеся в тех или иных нормативных актах. На настоящем этапе основная задача - очертить круг нормативных актов независимо от отраслевой принадлежности и проследить все случаи использования срочных сделок в законодательстве.
Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг РФ и Центральный Банк РФ в пределах своей компетенции также принимают нормативные акты, регулирующие срочные сделки.
В постановлении ФКЦБ РФ устанавливается порядок совершения срочных сделок и определяется понятие сделки РЕПО. В ряде нормативных актов ЦБ РФ предусмотрен порядок совершения коммерческими банками операций с такими срочными сделками как РЕПО.
25 марта 2003 года Банк России выпустил сразу два нормативных акта: Положения «Об обслуживании и обращении выпусков федеральных государственных ценных бумаг» (№ 219-П) и «О порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации» (№ 220-П). В результате уже в августе прошедшего года в торговую систему ММВБ были внедрены новые для этой биржи технологии - сделки междилерского РЕПО, а также сделки купли-продажи государственных ценных бумаг, срок исполнения которых составляет один или два дня. Что касается срока сделок междилерского РЕПО, то он может варьироваться от 1 до 180 дней с возможностью пролонгации до 90 дней, причем исполнение обязательств по первой части сделки может осуществляться как в день заключения, так и в последующие даты. Технология междилерского РЕПО обеспечивает следующие возможности контрагентам по сделке:
· вносить компенсационные взносы, благодаря которым сохраняется баланс стоимости обеспечения ценных бумаг и суммы денежных средств в РЕПО;
· регулировать кредитный риск путем дисконтирования стоимости обеспечения ценных бумаг;
· изменять в течение срока РЕПО условия сделки (ставку и срок исполнения, границы изменения дисконта обеспечения);
· технически блокировать обеспечение сделки до даты исполнения второй части сделки.
Применительно к срочным сделкам не вызывает сомнений гражданско-правовая природа данных отношений. Возможны разные оценки и квалификации сделок РЕПО, но, опять же, в рамках гражданского права. Из этого следует, что гражданско-правовой режим полностью охватывает данные отношения. Соответственно, оценку нормативных актов, регулирующих срочные сделки, необходимо проводить с учетом ст.3 ГК РФ, устанавливающей иерархию нормативных актов, порядок их принятия и, что понимать под гражданским законодательством. Кроме того, очень важно, что установленный в гражданском праве порядок возникновения, осуществления, изменения и прекращения прав и обязанностей в вещных и обязательственных правоотношениях и используемый для описания этого юридический инструментарий не может быть произвольно изменен ведомственным решением, независимо от "благовидных" причин.
В литературе и нормативных актах неоднозначно, как уже говорилось выше, решается вопрос о месте срочных сделок в системе гражданского права. Камнем преткновения стало признание срочных сделок или самостоятельным объектом гражданских прав в виде так называемой "производной ценной бумаги", либо отнесение их к одному из оснований возникновения гражданских прав, т.е. к юридическому факту в виде двусторонней сделки (например, договора купли-продажи).
Первое утверждение во многом базируется на американской практике регулирования в сфере ценных бумаг и связано с такими современными характеристиками прежде всего фьючерсной и опционной биржевой торговли как стандартность условий, обезличенность отношений (стороны не всегда знают, кто является их контрагентом, т.к. исполнение обязательств происходит через расчетную палату биржи) и относительно высокой ликвидностью фьючерсных и опционных контрактов.
Закон о ценных бумагах США от 1933 г. не указывает признаков ценной бумаги и не дает определения, ограничиваясь перечислением разновидностей ценных бумаг, в числе которых названы депозитарная расписка, удостоверяющая депонирование ценных бумаг, и простые или двойные опционы.
Вышеуказанные свойства фьючерса и опциона и наличие показательных примеров в англосаксонской правовой системе наводит некоторых авторов на мысль о том, что фьючерс и опцион всего-навсего удостоверяют право на определенный базовый актив (валюту, ценные бумаги, товары и т.д.) и поэтому являются производными ценными бумагами.
Ограничиваясь указанием на одно только право, из поля зрения упускается ряд существенных моментов. Во-первых, происходит стандартизация не просто отвлеченных условий, а условий договора. Сужение права выбора сторон при определении содержания практически всех условий договора, кроме цены, не порождает самостоятельного объекта права - фьючерсного и опционного контракта. Заключая договор, стороны принимают на себя обязательства по передаче и принятию товаров и денежных средств, а не контракта. Особенности механизма биржевой торговли, существенно видоизменяющие договор купли-продажи, т.к. акцент смещается с реального встречного исполнения на уплату разности, все расчеты производятся с помощью клиринговой палаты, не отрицают и не отвергают наличия договора. Во-вторых, в соответствии со ст.142 ГК РФ, ценная бумага - это документ, удостоверяющий имущественное право. Если некоторые из срочных сделок признать "производной" ценной бумагой, то непонятно, какого рода имущественное право удостоверяется. Право на базовый актив (товары, валюта и др.)? Выше показано, что характеристики товара рассматриваются через условия договора. На разницу цен, иначе называемую вариационной маржой? Но что же это за имущественное право, когда в момент совершения сделки неизвестно, какой из сторон оно принадлежит и какова его денежная оценка.
Противоречия, возникающие, если расценивать срочные сделки как один из объектов гражданских прав, устраняются, если рассматривать срочные сделки как одно из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей. Вопрос о месте этого основания в системе юридических фактов крайне спорен. Или это односторонняя сделка, или, наоборот, двусторонняя, или совокупность сделок. Впрочем, исследование данного вопроса лучше проводить с учетом особенностей сделок РЕПО.
Формально сделка РЕПО - это совокупность двух договоров купли-продажи, однако если анализировать ее сущность исходя не только из буквального толкования текста договора, но и из целей и существа действий, которые преследовались и совершались сторонами, следует признать, что цель сделки - не продажа имущества, а временное предоставление финансовых средств "под уступку права собственности на имущество" или "под залог" имущества.
Следует отметить, что с позиций судебной практики такого рода сделки неприемлемы. Так, изначально пленумы ВС РФ и ВАС РФ в абз. 2 п. 46 известного постановления от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" категорично указали, что действующее законодательство "не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя". Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. 409, 414 ГК РФ). В дальнейшем постановлением Президиума ВАС РФ от 06.10.98 N 6202/97 (а также последующими N 7045/97 и 1171/98) было установлено, что, заключая договор купли-продажи акций (сделку РЕПО) в обеспечение кредитного договора, стороны имели в виду залог, а не передачу акций в собственность друг друга на основании договоров купли-продажи, и следовательно, договор купли-продажи акций является ничтожным вследствие притворности согласно ст. 170 ГК РФ.
С такой позицией судебных органов согласиться трудно. Арбитражные суды исходят из ошибочной, по нашему мнению, предпосылки о том, что любая сделка, по внешним признакам схожая с залогом, таковым и является. При этом не принимается во внимание принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Таким образом, нарушается общее правило "разрешено все то, что прямо не запрещено". Кроме того, судом, по нашему мнению, была здесь применена аналогия закона - что в силу ст. 6 ГК РФ допускается, лишь если отношения четко не урегулированы сторонами договора и отсутствует применимый к данным отношениям обычай делового оборота. Думается, что в отношении сделок РЕПО вполне допустимо говорить о наличии обычая делового оборота, учитывая, во-первых, что такие сделки широко применяются на практике, а во-вторых - правила о них предусмотрены в актах Центрального банка РФ (Приказ от 24.10.97 N 02-469 "Об утверждении Указаний "О порядке составления и представления отчетности кредитными организациями в Центральный банк Российской Федерации", Указание ЦБ РФ от 17.09.99 N 639-У "О внесении изменений и дополнений в Положение "Об обслуживании и обращении выпусков государственных краткосрочных бескупонных облигаций", Положение о порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами РФ от 25.03.2003 N 220-П).
Помимо этого, ст. 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться другими способами, предусмотренными законом или договором, помимо перечисленных в названной статье (залог, поручительство и т. д.). Представляется, что сделка РЕПО является самостоятельным, не поименованным в ГК РФ способом обеспечения исполнения обязательств.
Даже если считать, что целью кредитной организации не является приобретение права собственности на такое "покупаемое" имущество, то применение к сделке РЕПО п. 2 ст. 170 ГК РФ весьма спорно. Дело в том, что стороны-то как раз и не имели в виду заключение договора о залоге, поскольку если бы они хотели применения именно правил о залоге (не влекущего перехода к залогодержателю права собственности на заложенное имущество), то и заключили бы договор о залоге. Здесь же воля сторон была направлена именно на установление особого способа обеспечения обязательства, не поименованного в ГК РФ и урегулированного соглашением сторон и обычаями делового оборота.
Действительно, данный способ обеспечения похож на залог с передачей заложенного имущества залогодержателю. Однако единственным критерием, который позволял бы квалифицировать "обеспечивающее" РЕПО в качестве скрытого залога, является предмет сделки. И в том и в другом случае предметом сделки выступает имущество заемщика, иное, чем денежные средства. Во всем остальном эти сделки имеют существенные различия.
В этом отношении выводы авторов перекликаются с мнением Г. В. Мельничука, который указывает следующее: "Сама по себе сделка РЕПО не является способом обеспечения обязательств, таким, например, как залог. Сделка РЕПО имеет самостоятельную юридическую природу, и каждая ее часть (и кассовая, и срочная) может быть типовым договором купли-продажи. Однако, как правило, в таких сделках воля сторон направлена не на получение эквивалента проданного имущества, а разницы между ценой первоначального и обратного договоров купли-продажи. Любой из этих договоров вне связи с другим ценности для субъектов не представляет. Ценные бумаги, проданные по кассовому договору и купленные по срочному, исполняют роль обеспечения обязательств сторон или же иного, чем деньги, стоимостного эквивалента предмета обязательств".
Любопытно, что арбитражно-судебной практикой не отрицается существование договора займа-залога, который во многом близок к договорам РЕПО. По условиям такого договора заимодавец передает заемщику денежные средства, последний проводит поиск продавца и по доверенности от заимодавца заключает договор купли-продажи. По заключенным зае