ПРОЦЕССУАЛЬНЫМИ РЕШЕНИЯМИ

ПОНЯТИЕ И СИСТЕМА СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИИ.

СООТНОШЕНИЕ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ С ИНЫМИ

ПРОЦЕССУАЛЬНЫМИ ДЕЙСТВИЯМИ, ИНЫМИ СПОСОБАМИ

СОБИРАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ, РОЗЫСКНЫМИ И

ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫМИ МЕРАМИ,

ПРОЦЕССУАЛЬНЫМИ РЕШЕНИЯМИ

Собирание доказательств в российском уголовном судопроизводстве осуществляется дознавателем, следователем, прокурором и судом путем следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством (ч. 1 ст. 86 УПК).

Предварительное расследование осуществляется после принятия реше­ния о возбуждении уголовного дела, т.е. после того как установлены доста­точные данные, указывающие на признаки преступления (основания к воз­буждению уголовного дела), поэтому, в отличие от проверки сообщений о преступлениях, деятельность в ходе предварительного расследования сопря­жена со значительными элементами государственного принуждения. Отсюда следственные действия, ограниченный круг которых в исключительных слу­чаях (осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение экспер­тизы) может осуществляться на стадии возбуждения дела, на стадии предва­рительного расследования составляют основное содержание способов соби­рания доказательств.

Итак, следственные действия - основной (хотя и не единственный) спо­соб собирания доказательств на стадии предварительного расследования.

Законодатель не дает четкого понятия следственных действий. Опреде­ление этой категории можно вывести посредством анализа ряда норм дей­ствующего уголовно-процессуального законодательства. О следственных дей­ствиях речь идет в п. 10 ст. 5 УПК, где дается понятие неотложных следствен­ных действий, в п. 32 ст. 5 УПК, определяющем понятие процессуальных дей­ствий, в ст. 38 УПК (Полномочия следователя), ст. 83 УПК (Протоколы след­ственных действий и судебного заседания как источники доказательств), ст. 86 (Собирание доказательств), ст. 152 УПК (в части производства следствен­ных действий не по месту производства предварительного следствия), ст. 157 УПК (Неотложные следственные действия), ст. 164 УПК (Общие правила про­изводства следственных действий), ст. 165 УПК (Судебный порядок получе­ние разрешения на производство следственного действия), ст. 166 УПК (Про­токол следственного действия), и некоторых других нормах уголовно-процес­суального законодательства. Главы 24-27 УПК посвящены процессуальной регламентации некоторых действий, в ходе которых формируются доказатель­ства (осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент, обыск, вы­емка, предъявление для опознания и др.).

Учеными до настоящего времени не выработано однозначного и бесспор-

ного понятия следственных действий. Посредством глубоких научных иссле­дований удалось выработать два основных взгляда на содержание понятия "следственные действия". Первый - рассмотрение следственных действий в широком смысле, т.е. следственным является любое действие, осуществля­емое следователем (дознавателем) на основе уголовно-процессуального за­конодательства. Сущность второго подхода состоит в понимании следствен­ного действия как действия, предусмотренного уголовно-процессуальным законом и направленного на получение доказательств, т.е. как действия по­знавательного характера¹.

Следует отметить, что ранее действовавшее уголовно-процессуальное законодательство (УПК РСФСР 1960 г.), предоставляло более широкую базу для неоднозначного толкования рассматриваемого понятия. Так, формули­ровка ряда норм УПК РСФСР (ст. 211, 311 и др.) позволяла предполагать, что следственными действиями являются любые процессуальные действия сле­дователя (дознавателя), прокурора как направленные на собирание доказа­тельств, так и иные. Новое уголовно-процессуальное законодательство по­зволяет более уверенно утверждать, что следственными действиями явля­ются лишь предусмотренные УПК действия, направленные на получение до­казательств. Согласно п. 32 ст. 5 УПК следственные действия наряду с судеб­ными являются лишь частью процессуальных. Неотложные следственные действия также связываются законодателем с обнаружением и фиксацией следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования (п. 10 ст. 5 УПК). В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК следователь самостоятельно принимает решения о производ­стве следственных и иных процессуальных действий (за исключением случа­ев, когда требуется согласие или санкция прокурора, а также судебное реше­ние), что свидетельствует о возможности осуществления следователем не только следственных действий. Статья 164 УПК (Общие правила производ­ства следственных действий) также дает основание рассматривать в каче­стве следственных действий лишь действия, направленные на собирание доказательств.

При этом следует иметь в виду, что термин "собирание доказательств" является условным. Следователь, дознаватель, прокурор и суд не собирают доказательства, существующие в готовом виде. Доказательств нет до тех пор, пока компетентное должностное лицо не выполнит всё предусмотренные за­коном действия по получению и фиксации сведений о фактах, т.е. не облечет сведения в процессуальную форму.

Следственные действия всегда являются действиями процессуальны­ми, т.е. предусмотренными уголовно-процессуальным законом. Законодатель (п. 32 ст. 5 УПК) определяет процессуальные действия как следе тонные, су-

¹ См., об этом: Шейфер С.А. Следственные действия. Система и прОЦ«< I у.шьная фор­ма. М.,2001. С. 5 и др.

дебные или иные действия, предусмотренные УПК. Таким образом, не все процессуальные действия являются следственными. Ряд процессуальных (предусмотренных уголовно-процессуальным законом) действий не имеют непосредственной направленности на собирание доказательств и по этому признаку не относятся к числу следственных. Так, основным назначением некоторых процессуальных действий является предоставление возможности реализовать права участникам судопроизводства (разъяснение прав участ­никам уголовного судопроизводства - ч. 1 ст. 11 УПК, назначение лица пере­водчиком - ст. 59 УПК, предъявление для ознакомления материалов дела потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, обвиняемому, защитнику - ст. 215-218 УПК и др.), другие процессуальные действия могут быть направлены на обеспечение нормального хода производства по делу (принятие дела к производству - ст. 156 УПК, соединение уголовных дел - ст. 153 УПК, выделение уголовных дел ст. 154 УПК и др.).

Вместе с тем, некоторые процессуальные действия могут иметь назна­чением формирование доказательств, однако при этом, следственными не являются. Согласно ст. 86 УПК собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом. Иначе говоря, позна­вательная направленность, направленность на собирание доказательств при­суща не только следственным, но и иным процессуальным действиям. Обра­тившись к уголовно-процессуальному законодательству, можно сделать вы­вод, что сведения о фактах могут быть вовлечены в сферу уголовно-процес­суальных отношений и стать доказательствами посредством таких действий как требование, поручение, запрос должностного лица, осуществляющего производство по делу (ч. 4 ст. 21 УПК); принятие предметов и документов, представленных подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями, а также защитником (ч. 2 и 3 ст. 86 УПК), требование производства документальных проверок и ревизий (ч. 1 ст. 144 УПК). Однако в отличие от действий, предусмотренных главами 24-27 УПК, законодатель не предусмотрел процессуального порядка их производства. Детальная процессуальная регламентация уголовно-процес­суальной деятельности (процессуальная форма) является важнейшей уголов­но-процессуальной гарантией, позволяющей добиваться решения задач уго­ловного судопроизводства наиболее оптимальными способами при условии обеспечения прав и свобод личности, участвующей в уголовно-процессуаль­ных отношениях. Поскольку уголовно-процессуальная деятельность во мно­гом связана с ущемлением прав и свобод (в том числе и конституционных) человека, процедура применения государственного принуждения в этих слу­чаях должна быть обязательно урегулирована федеральным законом. Отсут­ствие в законе детальной процедуры производства некоторых процессуаль­ных действий свидетельствует об ограниченной возможности применения в

ходе этих действии государственного принуждения.

Таким образом, предусмотренная уголовно-процессуальным законом процедура производства следственных действий и, как следствие сопряжен­ность последних с возможностью применения государственного принужде­ния, отличает следственные действия от иных процессуальных способов со­бирания доказательств.

Возможность применения государственного принуждения при производ­стве следственных действий не следует понимать упрощенно. При производ­стве некоторых следственных действий государственное принуждение состав­ляет часть процедуры получения доказательств (принудительный осмотр жилища, обыск, выемка, освидетельствование и др.), другие следственные действия сопряжены с государственным принуждением лишь в части органи­зации следственного действия. Так, например, проверка показаний на месте, следственный эксперимент, предъявление для опознания обеспечиваются государственным принуждением в части явки участников судопроизводства (привод), угрозой ответственности за невыполнение процессуальных обязан­ностей и др.

Наряду с термином "следственные действия" законодатель употребляет понятие "розыскные меры", "розыскные действия" (п. 38 ст. 5, ч. 1 ст. 152, ч. 4 ст. 157). К сожалению, формулировки законодателя не позволяют дать ука­занным понятиям однозначное толкование.

Согласно п. 38 ст. 5 УПК розыскные меры - меры, принимаемые дозна­вателем, следователем, а также органом дознания по поручению дознавате­ля, следователя для установления лица, подозреваемого в совершении пре­ступления. Вряд ли верно, что розыскные меры определяются как применяе­мые только для установления лица, подозреваемого в совершении преступ­ления. Розыскные меры - любые действия, направленные на розыск живых лиц, животных, предметов, документов, а также трупов. При этом правильнее вести речь о розыске уже установленных объектов. На наш взгляд, законода­тель без достаточных и объективных оснований ограничивает содержание розыскных мер лишь действиями, направленными на установление подозре­ваемого. Кроме того, по смыслу п. 38 ст. 5 УПК розыскными действиями мо­гут быть и следственные и иные процессуальные действия, а если рассмат­ривать вопрос еще более широко, то и действия, предусмотренные иными отраслями права (оперативно-розыскные, административные и иные меры). Следственные действия могут рассматриваться как розыскные действия (меры), если их целью является поиск определенных объектов (живые лица, предметы, документы, животные, трупы), однако розыскные действия гораз­до более широкое понятие, чем следственные действия. В этой связи не впол­не корректной представляется формулировка ч. 1 ст. 152 УПК, где указывает­ся, что в случае необходимости производства следственных или розыскных действий не по месту производства предварительного расследования следо­ватель вправе произвести их лично либо поручить производство этих дей-

ствий соответственно следователю или органу дознания, который обязан вы­полнить поручение в срок не позднее 10 суток. Указанная норма дает основа­ние полагать, что следственные и розыскные действия самостоятельные и непересекающиеся понятия. Такой же (вряд ли верный вывод) можно сде­лать и анализируя ч. 4 ст. 157 УПК. Согласно этой норме после направления уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обя­зательно, прокурору орган дознания может производить по нему следствен­ные действия и оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя. Однако в случае направления прокурору уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установле­ния лица, совершившего преступление, уведомляя следователя о результа­тах. Вряд ли законодатель позволяет органу дознания в последнем случае производить следственные действия по делу, не находящемуся у данного органа в производстве. Действия, которые обязан осуществлять орган дозна­ния в случае передачи прокурору уголовного дела, по которому не обнаруже­но лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, не могут быть не только следственными, но и вообще процессуальными. В этой связи понят­но, когда некоторые авторы, комментируя уголовно-процессуальное законо­дательство, указывают на возможность проведения без поручения следова­теля по делам, по которым не установлено виновное лицо лишь оперативно-розыскных мероприятий¹.

Принципиальная разница между следственными и оперативно-розыск­ными действиями. Согласно п. 36¹ ст. 5 УПК результаты оперативно-розыск­ной деятельности - сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" о признаках подготавли­ваемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах подготавли­вающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от ор­ганов дознания, следствия или суда. Таким образом, оперативно-розыскные мероприятия осуществляются на основании иной нормативной базы (законо­дательство об оперативно-розыскной деятельности, ведомственные норма­тивные акты), иными субъектами (должностные лица, осуществляющие пред­варительное расследование не могут осуществлять по делу оперативно-ро­зыскные мероприятия), по порядку производства (следственные действия обеспечиваются рядом процессуальных гарантий, одной из которых является процессуальная форма, установленная законом уровня не ниже федераль­ного). Как следствие, различное значение имеют результаты следственных и оперативно-розыскных действий. В ходе следственных действий формиру­ются доказательства. Сведения, полученные в порядке, предусмотренном законом об оперативно-розыскной деятельности, сами по себе доказатель

¹ См., напр.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федера­ции / Под общ. Ред. В.В. Мозякова. М., 2002.С. 369.

ствами не являются. Свойство допустимости в качестве доказательств может быть приобретено такими сведениями в случае вовлечения в уголовный про­цесс в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом.

Следственные действия отличаются и от процессуальных решений. Про­цессуальное решение - это процессуальный акт, которым компетентное дол­жностное лицо делает выводы по вопросам, возникающим в ходе производ­ство по делу, и дает ответы на возникающие правовые вопросы и соответ­ствующие правовые предписания¹. Процессуальное решение - мысленное решение правоприменителя в обязательном порядке нашедшее отражение в процессуальном документе. О производстве следственных действий также должно быть принято решение. В некоторых случаях это решение должно найти отражение в самостоятельном процессуальном документе (постанов­лении следователя, дознавателя, постановлении судьи о разрешении произ­водства следственного действия). В остальных случаях законодатель не свя­зывает принятие решения о производстве следственного действия с обяза­тельным составлением самостоятельного документа (следственный экспери­мент, предъявление для опознания, допрос и др.). При этом решение о произ­водстве следственного действия всегда находит отражение или в самостоя­тельном постановлении или вытекает из содержания вводной части протоко­ла о производстве следственного действия. Следственное действие, в отли­чие от процессуального решения - не единовременный акт, а процессуаль­ная процедура, сопровождающаяся принятием процессуальных решений о его производстве и в ходе его производства.

Таким образом, следственные действия характеризуются рядом призна­ков. Во-первых, это действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом. Во-вторых, детально им регламентированные. В-третьих, в ходе след­ственных действий формируются доказательства. В-четвертых, производство следственного действия сопряжено с возможностью применения государствен­ного принуждения.

На основании указанных признаком можно определить систему (взаимо­согласованную и взаимосвязанную совокупность) следственных действий. К их числу относятся: 1) осмотр; 2) освидетельствование; 3) следственный экс­перимент; 4) обыск; 5) выемка; 6) наложение ареста на почтово-телеграфные отправления; 7) контроль и запись переговоров; 8) допрос; 9) предъявление для опознания; 10) проверка показаний на месте; 11) производство (назначе­ние) судебной экспертизы.

По нашему мнению данный перечень следственных действий является исчерпывающим. Не может рассматриваться как следственное действие за­держание подозреваемого (Глава 12 УПК). Ранее действовавший уголовно-процессуальный закон относил протокол задержания к числу протоколов след-

¹ См.: Уголовно-процессуальное право. Учебник для ВУЗов / Под ред. проф. П.А. Лу-пинской. М„ 2000. С. 40.

ственных действий, что давало основу для позиции о задержании как след­ственном действии. Однако и в это время некоторые ученые справедливо сомневались в правильности рассмотрения задержания в качестве следствен­ного действия, поскольку задержание как мера процессуального принужде­ния не располагает комплексом предусмотренных законодательством и вы­полняемых следователем комплексом поисковых, познавательных и удосто-верительных операций¹. Современное уголовно-процессуальное законода­тельство не содержит норм, позволяющих двояко толковать сущность задер­жания. Задержание - только мера процессуального принуждения.

Не является следственным действием и наложение ареста на имуще­ство, хотя в ст. 164 УПК указано, что ряд следственных действий, в том числе и наложение ареста на имущество, осуществляются по судебному решению. Наложение ареста на полученное в результате преступных действий либо нажитое преступным путем имущество (ст. 115 УПК) как мера процессуально­го принуждения применяется для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, других имущественных взысканий. Указанное процессу­альное действие не имеет целью получение доказательств.

Сомнительно отнесение к числу следственных действий эксгумации (из­влечения трупа из места захоронения), хотя анализ ч. 1 ст. 164 УПК дает ос­нование считать, что законодатель называет эксгумацию следственным дей­ствием. Справедливым, однако, представляется замечание С.А. Шейфера, который не усматривает при производстве эксгумации определяющего при­знака следственного действия - получение доказательственной информации. Эксгумация является ни чем иным как технической предпосылкой осмотра трупа, назначения экспертизы или предъявления для опознания².

Согласно ст. 202 УПК по постановлению следователя у подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля могут быть получены образцы почер­ка или иные образцы для сравнительного исследования в случаях, когда воз­никла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах. Получение образцов для срав­нительного исследования некоторыми учеными безоговорочно относится к следственным действиям³. Однако при определении системы следственных действий мы руководствуемся указанными выше критериями, а получение образцов для сравнительного исследования, на наш взгляд, так же как и экс­гумация не имеет непосредственной направленности на формирование до­казательств. Конечно, новая информация, которая используется в дальней­шем для установления истины, в ходе этого процессуального действия может

¹ См.: Григорьев В.Н. Задержание подозреваемого. М., 1999. С. 66.

² См.: Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М.,
2001. С. 57.

³ См.: Химичева ГЛ., Химичева О.В., Мичурина О.В. Комментарий к Уголовно-процес­
суальному кодексу Российской Федерации. М., 2002. С. 121.

быть получена¹. Однако не всякая информация является доказательством. Образцы для сравнительного исследования, полученные в ходе данного про­цессуального действия в порядке, предусмотренном ст. 202 УПК, у подозре­ваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля (образцы почерка, отпечат­ки зубов, ногтей, образцы крови и др.) не являются вещественными доказа­тельствами и являются лишь вспомогательным материалом для установле­ния тождества или различия объектов в ходе последующего экспертного ис­следования. Статья 202 УПК, устанавливающая порядок получения образцов для сравнительного исследования расположена в Главе 27 УПК, регламенти­рующей производство судебной экспертизы. Место ст. 202 УПК в системе про­цессуальных норм свидетельствует о подчиненном положении получения образцов для сравнительного исследования относительно судебной экспер­тизы. Протокол о получении образцов для сравнительного исследования со­ставляется по правилам составления протокола следственного действия, за исключением требования об участии понятых (ч. 1 ст. 202 УПК). Мало того, в ст. 476 (Приложении 122) УПК, представляющем собой протокол получения образцов для сравнительного исследования, указанное действие прямо на­звано следственным. Однако это не меняет сущности действия и не придает ему непосредственной направленности на получение доказательств.

Образцы для сравнительного исследования могут быть получены не толь­ко должностным лицом, осуществляющим производство по делу, в порядке, предусмотренном ст. 202 УПК (т.е. у подозреваемого, обвиняемого, потерпев­шего или свидетеля), но и экспертом в ходе производства экспертного иссле­дования. Так, идентифицируя представленные на экспертизу объекты, экс­перт может получить оттиски печатей, штампов, текст, исполненный на пишу­щей машинке; отстрелянные гильзы, пули и др. В таких случаях получение образцов для сравнительного исследования - элемент экспертизы.

Таким образом, заканчивая рассмотрение первого вопроса, подчеркнем, что следственные действия - это предусмотренные и урегулированные уго­ловно-процессуальным законом, направленные на формирование доказа­тельств действия, осуществляемые компетентным должностным лицом и со­пряженные с возможностью применения при их обеспечении или производ­стве мер государственного процессуального принуждения.

¹ На это верно обращает внимание С.А. Шейфер в своей работе "Следственные дей­ствия. Система и процессуальная форма". Вместе с тем, уважаемый автор считает, что получение образцов для сравнительного исследования может быть отнесено к след­ственным действиям.