ОБЩИЕ УСЛОВИЯ ПРОИЗВОДСТВА СЛЕДСТВЕННЫХ

ДЕЙСТВИЙ

Общие условия производства следственных действий представляют со­бой совокупность требований, предусмотренных уголовно-процессуальным законом и предъявляемых к производству каждого следственного действия (или большинства из них).

Понятие общих условий производства следственных действий несколь­ко шире понятия общих правил производства следственных действий. Со­держание последнего понятия раскрывается в ст. 164 УПК и касается в основ­ном процедуры производства действия. Общие условия производства след­ственного действия - понятие, комплексно обеспечивающее законность и обоснованность следственного действия, как путем соблюдения процедуры его производства, так и посредством учета наличия фактических и юридичес­ких оснований, обязательных предпосылок действия; субъектов, отвечающих за его законное проведение; фиксации хода и результатов действия и т.д.

Таким образом, общие условия производства следственного действия не исчерпываются правилами, изложенными в ст. 164 УПК, а включают в себя и другие нормы, учет которых необходим для обеспечения законности след­ственного действия.

В качестве общих условий производства следственных действий могут быть рассмотрены следующие требования закона.

1. Следственные действия, по общему правилу, могут проводиться только в период производства по уголовному делу. До возбуждения уголов­ного дела в случаях, не терпящих отлагательства возможен осмотр места происшествия (ч. 2 ст. 146 УПК). В целях закрепления следов преступления и установления лица, его совершившего, до момента получения согласия на возбуждения уголовного дела прокурора, однако, представляется, что после вынесения об этом постановления, может быть проведено освидетельство­вание и назначена экспертиза (ч. 4 ст. 146 УПК). Производство по уголовному делу не заканчивается после направления уголовного дела в суд. Поэтому следственные действия (учитывая принципиальную разницу в субъектах, от­ветственных за проведение действия, а также некоторые особенности произ­водства, назовем следственные действия, осуществляемые судом - судеб-но-следственными) могут проводиться и при рассмотрении дела судом пер­вой инстанции и при проверке законности, обоснованности и справедливости приговора в суде апелляционной инстанции, в исключительных случаях их проведение допускается в ходе кассационного рассмотрения дела (ч. 4 ст. 377 УПК). На стадии возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств для расследования новых об­стоятельств, которые могут явиться основанием к возобновлению дела, зако­нодатель (ч. 4 ст. 415 УПК) позволяет прокурору или следователю проводить следственные и иные процессуальные действия.

 

2. Следственное действие может проводиться только лицом, кото­рому такое право предоставлено законом. По общему правилу - это долж­ностное лицо, принявшее дело к своему производству и вынесшее об этом постановление (ст. 156 УПК, ст. 476 УПК, Приложение 13, 14, 15)¹. Прокурор вправе участвовать в производстве предварительного расследования и в не­обходимых случаях лично производить отдельные следственные и иные про­цессуальные действия (п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК). Вынесения постановления о при­нятии дела к производству в этом случае не требуется. Начальнику следствен­ного отдела права производства отдельных следственных действий без при­нятия дела к производству не предоставлено. Начальник следственного от­дела вправе принять уголовное дело к своему производству и провести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочи­ями следователя и (или) руководителя следственной группы, если таковая была создана (ч. 2 ст. 39 УПК). Отдельные следственные действия могут быть проведены должностным лицом без принятия дела к производству при нали­чии письменного поручения лица, расследующего дело. Такие поручения в порядке п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК даются следователем органу дознания либо в порядке ч. 1 ст. 152 УПК следователем другому следователю или органу доз­нания (в случае, необходимости производства следственных действий не по месту производства предварительного расследования).

3. Следственное действие может быть проведено лишь при наличии фактического и юридического основания. Фактическим основанием являет­ся наличие достаточных доказательств, дающих основание полагать, что в ходе следственного действия могут быть получены сведения о фактах, имею­щие значение для дела. Вывод о возможности получения доказательств в ходе планируемого следственного действия чаще всего является вероятнос­тным, однако, должен базироваться на имеющихся в деле доказательствах. Оперативно-розыскные данные при их наличии должны учитываться при при­нятии решения о производстве следственного действия, однако непроцессу­альная информация сама по себе не может стать основой принятия процес­суальных решений².

Юридическим основанием производства следственного действия явля­ется необходимость выполнения предусмотренных в законе действий, в обя­зательном порядке предшествующих проведению следственного действия. Производство ряда следственных действий связываются законодателем с

' Судья не выносит постановление о принятии дела к производству, основанием прове­дение процессуальных действий по делу тем или иным судьей является поручение председателя суда.

² В этой связи нам представляется достаточно спорным мнение А.П. Рыжакова, допус­кающего возможность производства следственных действий на основе лишь опера­тивной информации. См.: Рыжаков А.П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2002. С. 181.

обязательным предварительным вынесением постановления об их производ­стве. Мотивированное постановление о производстве следственного действия выносится в случаях, когда процедура действия сопряжена с возможностью серьезного государственного принуждения. Такое постановление является предпосылкой такого принуждения, создает основу для возможного обжало­вания решения следователя, служит проверке наличия оснований для прове­дения действия. Постановление должно предшествовать таким действиям как эксгумация (ч. 3 ст. 178 УПК), освидетельствование (ст. 179 УПК), обыск (ст. 182), выемка (ст. 183 УПК), получение образцов для сравнительного исследо­вания, производство судебной экспертизы.

Следственные действия, которые ограничивают конституционные права личности могут быть проведены только на основании судебного решения, к числу таких действий относятся: осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыск или выемка в жилище, личный обыск, выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в бан­ках и иных кредитных организациях, наложение ареста на почтово-телеграф-ную корреспонденцию и выемка ее в учреждениях связи; контроль и запись телефонных и иных переговоров (ч. 2 ст. 29 УПК)¹. В этих случаях следова­тель с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производ­стве следственного действия, о чем выносит постановление. Данное хода­тайство рассматривается судьей районного (военного) суда единолично по месту производства предварительного следствия или производства следствен­ного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного хода­тайства. В судебном заседании вправе участвовать прокурор и следователь. По результатам судебного заседания судья выносит постановление о разре­шении производства следственного действия или об отказе в его производ­стве с указанием мотивов отказа.

В исключительных случаях, когда производство таких следственных дей­ствий как осмотр жилища (при отсутствии согласия проживающих в нем лиц); обыск и выемка в жилище; личный обыск (ч. 5 ст. 165 УПК) не терпит отлага­тельства, они могут быть проведены на основании постановления следовате­ля без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомля­ет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомле­нию прилагаются копии постановления о производстве следственного дей­ствия и протокола следственного действия. Получив указанное уведомление судья в срок не более 24 часов проверяет законность проведенного след­ственного действия и выносит постановление о его законности или незакон-

¹ Наложение ареста на имущество, включая денежные средства физических и юриди­ческих лиц, находящиеся на счетах во вкладах или на хранении в банках и иных кре­дитных организациях, также производится по решению суда, однако, не рассматрива­ется авторами как следственное действие.

 

ности. Признание следственного действия незаконным влечет недопустимость всех полученных в его ходе доказательств (ч. 5 ст. 165 УПК). Представляется, что прокурор, получив уведомление следователя о производстве следствен­ного действия, в случае его незаконности или необоснованности, также обя­зан отреагировать посредством участия в судебном заседании и отстаивания соответствующей позиции. Представляется, что в этом случае прокурор не вправе самостоятельно признать результаты следственного действия юриди­чески ничтожными.

В случаях прямо предусмотренных законом (рассматриваемых ниже) личный обыск может быть проведен и вовсе без вынесения об этом отдельно­го постановления (ч. 2 ст. 184 УПК).

Необязательность вынесения постановления при производстве иных следственных действий не означает возможности вынесения такового. Лю­бое решение должностного лица, осуществляющего производство по уго­ловному делу, может быть оформлено постановлением (определением). Целесообразность вынесения постановления о производстве следствен­ных действий, не связанных законодателем с обязательностью такого офор­мления, может быть обусловлено различными причинами: документаль­ное подтверждение цели прибытия на определенный объект; юридичес­кое основание привлечения значительного количества людей или техни­ческих средств для организации производства следственного действия; обоснование необходимости повторного проведения следственного дей­ствия и др.

4. Порядок производства следственного действия и его процессуаль­ное оформление должны строго соответствовать уголовно-процессуаль­ному законодательству. Данное требование представляется особенно зна­чимым после того, как законодатель в УПК 2001 года, не учел научные пред­ложения о более или менее четком обозначении критериев нарушений зако­на, влекущих недопустимость доказательств. Хотя такой вывод и представ­ляется не вполне разумным (нарушения могут носить исключительно формальный характер, не затрагивать процессуальных гарантий), однако не исключается, что любые нарушения закона на определенном этапе могут быть признаны уполномоченным лицом, как влекущие недопустимость полученных доказательств.

Ход и результаты следственного действия должны найти отражение в протоколе соответствующего следственного действия. Общие требования к протоколу следственного действия предусмотрены в ст. 166 УПК. Кроме того, в приложениях к УПК содержатся бланки протоколов большинства следствен­ных действий. Следует обратить внимание на необходимость строгого следо­вания требованиям законодателя относительно содержания протокола след­ственного действия, так как нарушения, допущенные при оформлении прото­кола так же опасны с точки зрения решения задач уголовного процесса, как и нарушения в ходе следственного действия. К числу распространенных нару-

шений при фиксации хода и результатов следственного действия в протоколе следует отнести, например, следующие: неотражение в протоколе времени начала и окончания следственного действия (со всеми перерывами) с точно­стью до минуты; перечисление в протоколе не всех лиц, принимавших учас­тие в следственном действии; не всегда факт разъяснения прав и обязаннос­тей участникам действия подтвержден их подписями; чрезмерно краткое от­ражение в протоколе содержания следственного действия (что не всегда по­зволяет оценить законность поисковых действий, полученных результатов); игнорирование требования указывать в протоколе некоторых следственных действий условия, в которых они проводились (погода, освещение); отсут­ствие указания на фактически применявшиеся технические средства фикса­ции; при изъятии в ходе следственного действия предметов и документов не указывается, каким образом они упакованы и упакованы ли вообще; поняты­ми, переводчиком, допрошенным лицом не подписана каждая страница про­токола следственного действия; протокол с целом не подписан следовате­лем и др.¹.

Впервые в истории отечественного уголовно-процессуального законо­дательства его частью стали нормы, реально направленные на обеспече­ние безопасности участников уголовного судопроизводства. Одна из таких норм касается составления протоколов следственных действий, в которых принимал участие потерпевший, его представитель, а также свидетель. При необходимости обеспечить безопасность указанных лиц, следователь впра­ве в протоколе следственного действия, в котором участвует потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия прокурора выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и при­водится образец его подписи, которые он будет использовать в протоко­лах следственных действий, проведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается и приобщается к уголовному делу.

5. Процессуальная ответственность лица, осуществляющего произ­водство по делу за законность и обоснованность проведения следственно­го действия. Согласно ст. 38 УПК следователь самостоятельно направляет ход расследования, принимает решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда законодатель тре­бует получение судебного решения и (или) санкции (согласия) прокурора. Однако и в этих случаях решение о производстве следственного действия принимает лицо, которое осуществляет производство по делу. Прокурор дает

¹ Детальный анализ недостатков протоколов следственных действий приводится в ра­боте Белоусова А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. М., 2001 С. 78-106.

 

согласие на производство действия и возбуждение в необходимых случаях ходатайства перед судом, а суд соответственно разрешает следователю реализовать решение. В УПК (в отличие от ранее действовавшего УПК 1960 года) нет указание на полную ответственность следователя за законное и обоснованное проведение следственных действий, вместе с тем, представ­ляется, что даже в случае разрешения суда (согласия прокурора) на про­изводство действия следователь не может быть освобожден от ответствен­ности за обоснованность производства действия и, тем более, за закон­ность самой процедуры его производства. Выбор очередности производ­ства следственных действий, места и времени их производства - прерога­тива следователя. Однако следователь обязан выполнить указания прокурора и начальника следственного отдела о производстве отдельных следственных действий (исключение предусмотрено ч. 3 ст. 38 и ч. 4 ст. 39 УПК). В некоторых случаях проведение одного следственного действия с необходимостью или возможностью влечет производство другого след­ственного действия. Так, наложение ареста на почтово-телеграфные от­правления обязывает следователя прибыть в учреждение связи и произ­вести их осмотр; осмотр почтово-телеграфных отправлений может стать предпосылкой их выемки.

6. При организации и проведении следственного действия, следова­
тель, в случае необходимости, должен взаимодействовать с органом доз­
нания. Так, орган дознания обязан по требованию следователя оказать пос­
леднему содействие при производстве следственных действий (п. 4 ч. 2 ст. 38
УПК). Содействие может быть выражено в обеспечении охраны места произ­
водства действия, обеспечения транспортом, техникой, приводом уклоняю­
щихся участников, привлечении понятых и т.д.

Законодатель позволяет следователю привлечь к участию в производ­стве следственного действия должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается соответствующая от­метка в протоколе (ч. 7 ст. 164 УПК).

7. При производстве следственного действия не допускается при­
менение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасно­
сти для жизни и здоровья участвующих в нем лиц (ч. 4 ст. 164 УПК). При
производстве следственного действия запрещается подвергать унижению
честь участников судопроизводства, а также унижать их человеческое до­
стоинство (ст. 9 УПК). При производстве отдельных процессуальных ме­
роприятий (в том числе и следственных действий), особенно реализуемых
принудительно (например, принудительное освидетельствование, сопро­
вождающееся обнажением) честь и достоинство освидетельствуемого мо­
гут пострадать, однако унижение чести и достоинства не могут быть целью
процессуальных действий и, в любом случае, не должны быть превышены
разумные пределы государственного принуждения, которое может быть
применено лишь в рамках необходимых для обеспечения производства

действия¹.

Производство следственного действия в ночное время (с 22 до 6 часов по местному времени) не допускается за исключением случаев, не терпящих отлагательства.

8. При производстве следственных действий могут применяться тех­нические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления, предметов и документов, которые могут являться доказа­тельствами по делу (ч. 6 ст. 164 УПК). К числу таких технических средств могут быть отнесены различные устройства как имеющие бытовое назначе­ние, так и из разряда криминалистической техники (измерительные приборы, дактопленки, порошки, фото, кино, аудио, видеоаппаратура и т.д.). Представ­ляется, что технические средства могут применяться не только для обнару­жения, фиксации и изъятия следов преступления, предметов и документов, но и для фиксации хода и результатов следственного действия, в том числе и для обеспечения возможной последующей проверки допустимости доказа­тельств, полученных в ходе следственного действия.

9. Привлечение к производству следственного действия участников уголовного судопроизводства. В ходе производства следственного действия по решению следователя может принимать участие обвиняемый, подозрева­емый, потерпевший, свидетель. В случаях, когда кто-либо из участников след­ственного действия не владеет языком, на котором ведется судопроизвод­ство, следователь должен обеспечить участие переводчика. О назначении лица переводчиком должно быть вынесено постановление или определение. Если в следственном действии принимает участие обвиняемый или подозре­ваемый, не достигший 16-летнего возраста (или достигший этого возраста, но страдающий психическим расстройством или отстающий в психическом раз­витии), следует обязательно обеспечить участие педагога или психолога. Уча­стие педагога также обязательно при участии в действии потерпевшего или свидетеля, не достигшего 14 лет (по усмотрению следователя педагог может участвовать и в случаях, когда свидетель и потерпевший в возрасте от 14 до 18 лет)². Законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого имеет право участвовать в допросе подозреваемого или обви-

¹ О толковании понятия действий, унижающих честь и достоинство человека, как зап­
рещенных Конвенцией о защите прав человека и основных свобод см.: Постановление
Европейского суда по правам человека по делу Калашников против Российской Феде­
рации // Рос. газета. 2002 г. 19 окт.

² В ст. 191 и 425 УПК речь идет об участии педагога или психолога только при допросе
таких лиц. однако это правило должно быть распространено и на другие следственные
действия, где предполагается дача каких-либо объяснений несовершеннолетним. См.
об этом также, Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при рассле­
довании преступлений. М., 2001.

 

няемого, а с разрешения следователя и в других следственных действиях, производимых с участием последнего и его защитника (п. 3 ч. 2 ст. 426 УПК).

Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии спе­циалиста (ст. 168 УПК). Специалист может быть привлечен к участию в произ­водстве любого процессуального действия для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применения технических средств, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторо­нам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 1 ст. 58 УПК).

Следователь, привлекая к участию в следственных действиях указанных участников уголовного судопроизводства, удостоверяется в их личности, разъясняет им права, обязанности, ответственность, а также порядок произ­водства соответствующего следственного действия. Потерпевшего, свидете­ля, специалиста, эксперта и переводчика законодатель требует предупреж­дать об ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 УК РФ (за дачу заведомо ложных показаний, заведомо ложного заключения, заведомо не­правильный перевод; за отказ от дачи показаний). Однако следует заметить, что указанные статьи УК РФ не предусматривают в качестве субъекта пре­ступления специалиста (хотя законодатель предусмотрел в качестве само­стоятельного источника доказательств показания специалиста), в связи с чем, материальное и процессуальное право следует согласовать.

Законодатель (ст. 170 УПК) предусмотрел, что такие следственные дей­ствия как осмотр, следственный эксперимент, обыск, выемка; осмотр почто-во-телеграфных отправлений; осмотр и прослушивание фонограммы, полу­ченной в результате контроля и записи переговоров; предъявление для опоз­нания; проверка показаний на месте должны проводиться с участием не ме­нее двух понятых. Такое же правило предусмотрено и для эксгумации, кото­рое, как уже подчеркивалось, отвечает не всем критериям следственного действия. По инициативе следователя либо по ходатайству участников про­цесса участие понятых может быть обеспечено и при производстве любых других следственных действий (представляется, что речь идет об освидетель­ствовании, допросе, хотя нельзя исключать возможности участия понятых и при определенных действиях, связанных с назначением и производством эк­спертизы). Задачей понятых является удостоверение факта производства следственного действия, его хода и результатов.

При наличии прямо предусмотренных объективных препятствий для уча­стия понятых в следственном действии (в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также, если производство след­ственного действия сопряжено с опасностью для жизни и здоровья людей), следственные действия могут быть проведены без участия понятых. В этом случае, по возможности, следует применять технические средства фиксации хода и результатов действия. Однако, если и это невозможно, следователь делает в протоколе соответствующую запись и проводит следственное дей-

ствие и без понятых и, не применяя технические средства фиксации.

Конечно, перечень общих условий производства следственных действий является открытым и не может быть ограничен рассмотренными условиями. Однако приведенные общие условия являются наиболее концептуальными, в наибольшей степени определяющие эффективность и законность следствен­ных действий.

185 УПК). Бланк постановления об отмене ареста на почтово-телеграфные отправления предусмотрен ст. 476 УПК, Приложением 88.

Формулировка ч. 6 ст. 185 УПК позволяет предположить, что арест на почтово-телеграфные отправления не должен отменяться в случае приоста­новления производства по уголовному делу. Известно, что после вынесения постановления о приостановлении предварительного следствия производство следственных действий не допускается (ч. 3 ст. 209 УПК). Однако содержа­ние следственного действия в рассматриваемом случае составляют действия, направленные на получение судебного решения и постановку задачи перед начальником почтово-телеграфного учреждения на задержание корреспон­денции. Действия начальника указанного учреждения по контролю и задер­жанию корреспонденции условно можно рассматривать как находящиеся за рамками следственного действия. В этой связи после приостановления пред­варительного следствия постановления судьи о наложении ареста на почто­во-телеграфные отправления сохраняет силу. Вместе с тем, в случае необхо­димости произвести осмотр и выемку почтово-телеграфных отправлений пред­варительное следствие должно быть возобновлено.

Таким образом, наложение ареста на почтово-телеграфные отправле­ния - следственное действие, сущность которого заключается в задержании в учреждениях связи на основаниях и в порядке, предусмотренных законом, почтово-телеграфных отправлений с целью получения сведений, имеющих значение для дела, посредством последующих осмотра и выемки таких от­правлений.

9. КОНТРОЛЬ И ЗАПИСЬ ПЕРЕГОВОРОВ

Уголовно-процессуальная характеристика

В связи с необходимостью использования адекватных мер по раскрытию и расследованию преступлений, совершаемых в условиях неочевидности, возникла необходимость в более широком использовании технических средств при формировании на основе процессуального закона доказательственной базы по уголовным делам. Одним из первых серьезных шагов в этом направ­лении явилось внесение в 1990 г. изменений и дополнений в Основы уголов­ного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Основы уголовного судопроизводства были дополнены ст. 35-1 "Прослушивание телефонных и иных переговоров". Впервые в процессуальном порядке было разрешено про­слушивание и звукозапись переговоров, ведущихся по телефонам и другим переговорным устройствам.

Первый закон, регламентирующий основы оперативно-розыскной дея­тельности на федеральном уровне, был принят в 1992 году. В этом законе наряду с иными оперативно-розыскными мероприятиями, предусматривалась возможность прослушивания телефонных и иных переговоров. Возможность этого оперативно-розыскного мероприятия была сохранена и после принятия в 1995 г новой редакции Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Процессуальное законодательство России (имеется в виду УПК РСФСР) не восприняло новеллу Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик в части прослушивания телефонных и иных переговоров как следственного действия. Поскольку после распада Советского Союза, юридическая сила указанных Основ нередко подвергалась сомнению, статья 35-1 данного нормативного акта на практике применялась нечасто.

Только в 2001 г. в связи с ратификацией Российской Федерацией евро­пейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод в УПК РСФСР была введена ст. 174-1, предусматривающая процессуальный порядок про­изводства такого следственного действия как "Контроль и запись перегово­ров"¹.

В УПК РФ 2001, г. (ст. 186) предусматриваются основания и процессуаль­ный порядок контроля и записи переговоров, которые несколько отличаются от норм, предусматривавшихся ранее действовавшим уголовно-процессуаль­ным законодательством.

Контроль и запись переговоров - следственное действие, сущность ко­торого заключается в контроле и фиксации на основаниях и в порядке, пре-

¹ См.: Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в некоторые законо­дательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод" // Рос. газета. 2001. 23 марта.

дусмотренном уголовно-процессуальным законом, на записывающие техни­ческие средства содержания переговоров обвиняемого, подозреваемого, иных участников процесса, а также и других лиц с целью использования получен­ных сведений в качестве доказательств по уголовным делам¹.

Согласно п. 14¹ ст. 5 УПК контроль телефонных и иных переговоров -прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм. Выше отмечалось, что осмотр и прослушивание фонограммы представляют собой самостоятельное следственное действие и частью контроля и записи переговоров не являют­ся.

Поскольку сущность следственного действия - контроль и запись пере­говоров реализуется не непосредственно следователем, а соответствующи­ми специалистами с использованием специальных технических средств, ре­зультаты же контроля и записи представляются следователю в виде фоног­раммы, некоторые авторы не без оснований сомневаются в процессуальном характере данного следственного действия и настаивают на его оперативно-розыскной сущности.

На этапе собственно контроля и записи рассматриваемое следственное действие по основным характеристикам, действительно, совпадает с прослу­шиванием телефонных и иных переговоров, предусмотренном законодатель­ством об оперативно-розыскной деятельности. Однако по субъектам и по­рядку инициирования, возможности следователя влиять на процедуру конт­роля и записи, а также по статусу полученных результатов действие, предус­мотренное УПК, безусловно, имеет самостоятельный характер и отличается от оперативно-розыскного мероприятия.

Основные отличия заключаются в следующем:

1) контроль и запись переговоров как следственное действие возможно только по возбужденным уголовным делам, что гарантирует более обосно­ванное вмешательство в сферу конституционно охраняемых прав и свобод личности;

2) процедура принятия решения о контроле и записи переговоров пре­дусмотрена уголовно-процессуальным законом, является относительно де­тальной, что выступает дополнительной гарантией обоснованности принима­емого решения;

3) инициатива контроля и записи переговоров как следственного дей­ствия исходит от должностного лица, осуществляющего производство по делу;

¹ Формулируя определение рассматриваемого следственного действия авторы согла­шаются с позицией Л.Г. Юриной и В.М. Юрина, о том, что сущностью следственного действия является именно контроль и запись переговоров, ведущихся с использовани­ем технических средств связи. См.: Юрина Л.Г., Юрин В.М. Контроль и запись перего­воров. М., 2002. В этой работе представлен обзор основных точек зрения на понятие контроля и записи переговоров как следственного действия.

 

4) должностное лицо, принявшее решение о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении контроля и записи переговоров, имеет возмож­ность влиять на продолжительность собственно контроля и записи;

5) допустимость результатов контроля и записи переговоров как след­ственного действия определяется действиями следователя, в то время как для оперативно-розыскного мероприятия необходимым условием является правильное вовлечение результатов в сферу уголовно-процессуального до­казывания.

Так же как и при наложении ареста на почтово-телеграфные отправле­ния сведения о фактах, полученные при контроле и записи переговоров при­обретают доказательственное значение только после процедуры обязатель­ного следственного действия -осмотра и прослушивания фонограммы. Пос­леднее в свою очередь является не частью контроля и записи, а представля­ет собой самостоятельное следственное действие.

Посредством рассматриваемого следственного действия контролировать­ся и записываться могут лишь переговоры, ведущиеся с использованием тех­нических средств связи, а именно: переговоры, ведущиеся по проводной свя­зи (телефон, селектор и др.), радиосвязи, радиотелефонной (радиотелефон­ная, сотовая) связи; по каналам волоконно-оптических и беспроводных ли­ний связи.

Разговор, происходящий при непосредственном контакте собеседников с помощью данного следственного действия фиксироваться не может. Для решения этой задачи необходимо использовать возможности оперативно-ро­зыскной деятельности.

Фактическое основание контроля и записи переговоров может быть двух видов.

Во-первых, это наличие достаточных данных (доказательств с учетом оперативно-розыскной информации), дающих основание полагать, что теле­фонные и иные переговоры подозреваемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела. В этом случае для осуще­ствления контроля и записи переговоров фактическое основание должно со­провождаться обязательным условием: осуществление производства лишь по делу о тяжком или особо тяжком преступлении.

Во-вторых, наличие доказательств, свидетельствующих о воздействии на свидетеля, потерпевшего или их близких родственников, родственников или близких лиц посредством угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий. В этом случае тяжесть преступления не являет­ся фактором, подлежащим обязательному учету.

При наличии фактических оснований по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях контролироваться и записываться могут переговоры не толь­ко подозреваемых и обвиняемых, но и любых других лиц, в том числе и не имеющих процессуального статуса.

 

Юридическое основание может быть различным в зависимости от вида фактического основания. Так, при наличии достаточных данных по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях о возможности получения све­дений, имеющих значение для дела, посредством контроля и записи перего­воров обвиняемого, подозреваемого, иных лиц юридическим основанием след­ственного действия является судебное решение. Следователем выносится согласованное с прокурором постановление о возбуждении перед судом хо­датайства о производстве контроля и записи телефонных и иных перегово­ров (ст. 476 УПК, Приложение 89). В ходатайстве следователя находят отра­жение основания, по которым производятся данное следственное действие; фамилия, имя и отчество лица, чьи телефонные или иные переговоры подле­жат контролю и записи; срок осуществления контроля и записи; наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи. В случае удовлетворения ходатайства следователя судья выносит постановление о разрешении контроля и записи телефонных и иных переговоров (ст. 477 УПК, Приложение 11). Следует отметить, что хотя постановление называется "о раз­решении контроля и записи телефонных и иных переговоров" в резолютивной части предусматривается возможность отказа в даче разрешения, что, конечно, является примером несовершенства законодательной техники.

В случае если фактическим основанием выступают сведения о наличии уг­розы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в от­ношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственни­ков или близких лиц, контроль и запись переговоров могут быть осуществлены по письменному заявлению указанных лиц, т.е. без судебного решения по поста­новлению следователя. Однако при отсутствии такого заявления в случае необ­ходимости следственное действие производится по судебному решению.