К вопросу о происхождении права

Происхождение права, его культурно-цивилизационный генезис – это «вопрос вопросов» юридической науки прошлого и настоящего. Широкий спектр идей, подходов, мнений всегда сопутствовали и сопутствуют его решению. «Историческое право родилось в смутном историческом потоке событий, в борьбе искаженных, злых и нечистых интересов», - заметил Н.Н. Алексеев[375].

Право как особая система юридических норм и связанных с ними правовых отношений возникает в истории общества, в общем, в силу тех же причин и условий, что и государство. Процессы становления и развития государства и права даже, несмотря на особенности правообразования, наблюдаемые у разных народов, в различные исторические эпохи, идут параллельно. Тем не менее, варианты решения вопроса об их взаимодействии весьма разнообразны. Так, Л.С. Явич, в целом, соглашаясь с марксистско-ленинским видением «тесного», единого развития и функционирования государства и права, пишет: «Если государство не является конечной причиной возникновения права, а последнее действительной причиной появления государства, то непосредственное взаимодействие между ними трудно отнести к области причинно-следственных связей в их философском понимании»[376]. Действительно, при более подробном, детальном рассмотрении оказывается невозможным абстрагироваться от культурно-регулятивной природы права, существенных характеристик и функций подчёркивающих относительную автономность, самостоятельность данного феномена. Поэтому, если при изучении специфики возникновения государства (политогенезе), чаще всего, основное внимание уделяется обобщению догосударственной истории человечества, тем организационным и управленческим формами, социальным структурам, которые были характерны этому, по выражению Карла Ясперса, «тёмному времени», то при изучении происхождения права, несомненно, следует расставить иные акценты. Для адекватного понимания общих, межцивилизационных закономерностей правообразования, а также его этно-национальных (цивилизационных) характеристик основное внимание должно уделяться регулятивным началам как неотъемлемым свойствам социальности, пронизывающим все её сферы.

Достаточно подробный анализ доправовых социальных норм представлен А.Б. Венгеровым. Известный отечественный правовед сравнивает регулятивную систему общества с присваивающей и общества с производящей экономической моделью. Регулятивные начала, формирующиеся в ходе самоорганизации человечества обеспечивают существование и воспроизводство первобытных общин, кланов, кровно-родственных групп. Эти правила смягчают агрессивные столкновения между индивидами и группами, направлены на организацию совместного труда и упорядочивание брачно-семейных отношений, охватывают вопросы общинно-родового управления и т.д. Направленные на достижение гармонии в отношениях людей между собой, поддерживающие существование человека в природе, социальные нормы присваивающей экономики имели своё особое содержание, формы выражения, способы (процедуры) реализации и защиты и, в целом, составляли достаточно сложную, состоящую из нескольких элементов регулятивную систему:

1. содержание и цель регулирования. В первобытном обществе основная цель регулирования состояла в упорядочивании разнообразных отношений в общинах эпохи присваивающей экономике. Например, закрепление за определенным кланом той или иной территории, на которой она перемещалась, примитивные природно-религиозные отношения, брачно-семейные связи и т.д. Таким образом, по своему содержанию нормы первобытных общин обеспечивали (и, в этом смысле, были весьма эффективными) необходимые условия жизни и деятельности людей;

2. способы регулирования – запреты (табу), обязывания, дозволения. Например, хорошо известны запреты на половые связи между кровными родственниками, на нарушение разделения функций между мужчинами и женщинами, между взрослыми и детьми, на убийство родственников и др., дозволение охоты на определенных видов животных и ''священный'' характер других (тотемы), обязывания по поддержанию огня, изготовлению орудий охоты и собирательства, средств передвижения (плотов, лодок);

3. формы выражения. Социальные нормы, характерные для присваивающей экономики, находили свое выражение в обычаях, ритуалах, обрядах, мифах. Миф был моделью познания мира и регулятором общественных отношений;

4. процедуры. В современных трудах по юридической и политической антропологии выделяют различные формы разрешения конфликтов и споров в присваивающих обществах. Формы были двоичные и троичные. Двоичные – беспосреднические (поединок, состязание). Троичные процедуры более сложные, поскольку они предполагают наличие посредника, в качестве которого мог выступать суд родственников или суд старейшин, собрание общины.

5. санкции. Необходимый элемент регулятивной системы. Многие авторы отмечают добровольный характер выполнения правил поведения в присваивающих общинах. Действительно, санкции в этот период не очень четко выделены и дифференцированы на реальные и сверхъестественные. Преобладали санкции изгнания из племени, рода, отселение, смертная казнь, нанесение телесных повреждений.

Следует обратить внимание на позицию ряда современных авторов по отношению к правилам поведения в догосударственном обществе. Эти нормы, по выражению известного историка и этнографа А.И. Першица, имеют характер мононорм. Мононормы – это единые, еще нерасчлененные правила поведения в первобытном обществе. Некоторые отечественные правоведы (А.Б. Венгеров, В.Н. Протасов и др.) считают мононормы предправовыми регуляторами. Мононормы отличаются от права, которое появляется лишь на следующем этапе развития общества, в его государственной организационной форме. Отличаются они и от морали, ритуалов, традиций. В частности, исполнением мононорм обеспечивалось не только общественным порицанием (что характерно для морали), но и наказанием на основе твердо фиксированных санкций. Мононормы находились в органичной связи с образом жизни присваивающего общества, в котором человек еще являлся частью природы. Под воздействием социально-экономических и политических изменений мононормы «расщепляются» и являются основой возникновения норм права, морали, религиозных норм, обычаев и др.

Однако далеко не все авторы разделяют подобные позиции. Так, Т.В. Кашанина пишет: «Эту идею высказали ученые-историки В.П. Алексеев, А.И. Першиц[377]. По их мнению, правило поведения в доклассовом, догосударственном обществе не могут быть отнесены ни к категории правовых, ни к категории моральных норм; они имеют характер мононорм, т.е. норм единых, специфичесих, еще не дифференцированных и нерасчлененных на различные нормы социальной регуляции первобытного общества. Эту идею не критически поддержали некоторые ученые-юристы, вероятно, посчитав, что историки, дескать, лучше знают, что там было в первобытном обществе. Сразу хочется задать вопрос, для кого социальные нормы первобытного общества были едиными и неделимыми? Для первобытных людей, которые, имея столь неразвитое сознание, не могли их «расщепить»? … тогда для кого? Для первобытных исследователей социальных норм? Но их тогда еще не было… Следовательно, никаких «мононорм» в первобытном обществе в том понимании, которое предлагают уважаемые авторы-историки, не существовало. Социальная жизнь в тот далекий период регулировалась с помощью множества социальных норм, хотя многие из них не получили своего целостного развития»[378].

В период неолитической революции при переходе к производящей экономике, регулятивная система общества коренным образом изменяется. Содержание становится более сложным, т.к. теперь регулированию подвергаются многообразные отношения по поводу земли, сельскохозяйственного инвентаря, а упорядочивается проведение сельскохозяйственных работ.Возникает новый предмет регулирования – излишки произведённого продукта. Однако основная цель регулятивной системы - не допускать конфликтов, а если таковые возникли, уметь их вовремя и качественно разрешать – сохраняется.

Способы регулирования становятся более многообразными. Продолжает развиваться, но уже на новом уровне система запретов, дозволений и позитивных обязываний. В общем объеме регулирования обязывание постепенно занимает все больший и больший объем. Кроме запрещения, дозволения и обвязывания, появляется стимулирование и прямое принуждение.

С точки зрения формы выражения большой интерес представляют агрокалендари. Агрокалендари по дням расписывают всю жизнь ранней земледельческой общины, детально устанавливают время проведения различных видов сельскохозяйственных работ (вспашка, посев, сбор урожая). Возникает аппарат контроля за соблюдением агрокалендарей (этот порядок поддерживается властью первых городов-государств, как правило находившейся в руках царей, военной верхушки и бюрократии), санкции за их нарушения. Таким образом, по форме выражения и характеру принуждения, обеспечению от нарушений агрокалендари уже отдалённо напоминают нормативно-правовые акты:

- они всегда имеют письменную форму выражения;

- требуют безусловного исполнения своих требований, а именно соблюдать срок и порядок выполнения сельскохозяйственных работ;

- доводятся до сведения всего населения.

«Становление собственно права и начинается с агрокалендарей в раннеземледельческих обществах Месопотамии, Египта, Индии и других регионах примерно в IV – III тыс. до н.э. и, если в жизни человечества появление первичных государств упорядочивало пространство, то первичное право, прежде всего, стало упорядочивать время. А это огромное достижение и продвижение человеческого разума, т.к. пространство и время – два основных условия существования человечества», - пишет А.Б. Венгеров[379]. Правда, в Древней Греции, Древнем Риме и у славянских народов, кельтов, германцев, где поливное земледелие было неразвитым, а полевые работы оставались делом сельской общины, календари природы не получили столь явного «огосударствления» и поэтому в процессе возникновения права настолько значимой роли не сыграли.

Большую роль в формировании права сыграли возникающие в древнейших цивилизациях судебные органы. Они содействовали разрушению системы обычаев родового строя, закрепляя в своих решениях нормы, которые соответствовали новым, городским порядкам. Постепенно решение суда по конкретному делу превращается в общую норму, образец для решения подобных дел (судебный прецедент). У некоторых народов установлению единого правового порядка способствовали (субъективные причины) победоносные междоусобные или межгосударственные войны.

Различные исследователи по-разному классифицируют основные этапы в развитии права. Венгеров выделяет три основные фазы:

1. фаза зарождения, относится по преимуществу к тем обществам, где происходит лишь становление производящих форм экономики;

2. фаза оформления регулятивной системы в систему определенных правил (норм);

3. фаза письменной кодификации права, которая связана уже с появлением раннегосударственных образований[380].

Т.В. Кашанина предлагает иную периодизацию. Она выделяет архаичное право (стадия детства, которая может быть названа племенным правом, обычным правом, варварским правом); сословное, или корпоративное право (стадия юности, продолжающаяся с IX по XV вв., включающее феодальное право, манориальное право, городское или полицейское право, торговое право, гильдейское, каноническое или церковное право); развитое или общегосударственное право (стадия зрелости, длящееся с XIV-XVII вв. по настоящее время).

Особенности возникновения и сущности права во все времена находились в центре внимания философов, правоведов, историков, представителей других гуманитарных направлений. По словам же профессора Н.М. Коркунова «русскому юристу стыдно не знать своих предшественников. Много или мало они сделали, мы должны это знать»[381]. В результате в настоящее время можно говорить о достаточном количестве теорий, позиций, подходов.

Примирительная теория.

Эта теория очень популярна на Западе. Ее поддерживают англий­ский ученый Г. Берман и шведский ученый Э. Аннерс и многие дру­гие. Пристрастие к этой теории у западных исследователей вполне объяснимо: западные страны развивались эволюционным путем, причем социальные институты там создавались «снизу», т.е. по мере выявления потребности люди начинали думать, как дать до­стойный ответ на вызов объективной реальности. Создание права — один из таких ответов. Право начинало зарождаться не для урегулирова­ния отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Внутри рода обязанность миротворческой и судебной власти исполнял наиболее уважаемый его представитель. Каждый отдель­ный индивид ещё не являлся субъектом, т.к. именно род обеспечивал ему безопасность и защиту, выполнял различные представительские функции. Сила рода, таким образом, была силой каждого его члена и поэтому в интересах любого инди­вида было не противопоставлять себя роду.

Когда между родовыми группами cлyчaлись конфликты их yлaживaние было в интересах всего племени. Конфликты же между родами являлись делом обычным. Ведь у ро­довых групп были свои особенные интересы (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести боль­шее число женщин и др.). Причины их кроются в биологически зало­женном желании человека выжить, т.е. в желании, содержащем в себе некую стихийную готовность к возмездию. Именно из этого и роди­лась сама идея кровной мести, уносившая жизнь многих древних людей. Более того, сам риск быть подвергнутым кровной мести ока­зывал сильное давление на членов рода в плане стремления к миру между различными родовыми группами, поскольку нельзя было предугадать, чем закончится вражда, не будут ли уничтожены члены конфликтующих родов до последнего человека.

Именно из договоров о примирении, заключаемых первоначально с помощью народного собрания, затем совета старейшин, возникло, как считают приверженцы этой теории, примирительное право.

Постепенно правила примирения стали дифференциро­ваться, и на основе разрешения целого ряда ситуаций самого различно­го характера возникла целая система правовых норм. Из поколения в поколение она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме, а затем начала оформляться в форме зако­нодательства, т.е. в форме провозглашения их от имени государства с правом применения санкций со стороны государственных органов.

Как считают большинство исследователей, положительной стороной этой теории является то, что она, во-первых, основана на многочисленных исторических фак­тах. Конфликты действительно сопровождают человеческое обще­ство на всем протяжении его развития и являются отнюдь не ис­ключением, а правилом. Как только у какой-либо социальной струк­туры появляются особенные интересы, возникает необходимость их отстаивать, что проходит далеко не гладко.

Во-вторых, кровная месть — универсальная и единственная сан­кция за обиду, нанесенную роду, как правило, не знала конца, по­скольку вопрос о том, соразмерна ли она обиде, решался весьма субъективно самими обиженными. В силу этого» кровная месть имела истребительный характер.

В-третьих, мы знаем, что на первых порах право существовало в основном в устной форме. Письменные источники появляются го­раздо позднее, да и, появившись, они занимают очень скромное место в общем массиве правовых норм. Примирительные договоры, конечно же, носили устный и символический характер. Это тоже аргу­мент в пользу данной теории.

В-четвертых, обратившись к анализу первых письменных источ­ников права, мы получим еще один убедительный аргумент: практи­чески весь их объем заполняется нормами уголовно-правового характера. В них речь идет об установлении санкций за правонарушения.

Однако ряду аспектов правообразования авторы примирительной теории не уделили должного внимания.

Прежде всего, ими не учитывается коренное отли­чие человека от животного: способность людей рефлексировать, т.е. оценивать себя со стороны и предвидеть определенные собы­тия. Сама возможность предвосхищать события даст возможность их предотвратить или ускорить, установив определенные правила поведения. Итак, возможно не только для примирения, но и для регулиро­вания общественной жизни создавалось право. Например, люди, заме­тив, что далеко не всегда занятие земледелием дает хороший уро­жай, стали устанавливать правила по созданию запасов продуктов на случай неурожаев. Или ограниченность созданного продукта вы­нудила определять правила его распределения, борьба за женщин — правила экзогамии и т.д.

С другой стороны. Разрешение конфликтов, конечно, необходимо. Но гораз­до эффективнее их не допускать. Человеческий разум в определенной мере позволял это делать, и право явилось формой проявления этой его грани. Так, в Спарте с детства молодое поколение воспитывалось в жестких условиях с тем, чтобы в случае военной угрозы дать достой­ный отпор. Когда, в каком возрасте и ребенка какого пола необхо­димо отдавать на такое воспитание — все это регулировалось с помо­щью самых простых правил поведения, за нарушение которых при­менялись санкции со стороны государства.

Кроме этого. У людей, помимо особенных, есть еще и множество общих интересов. Собственно, государство, профессиональные управ­ленцы и призваны их разрешать. В качестве примера можно привес­ти организацию обороны территории или борьбу с эпидемиями. Это гораздо эффективнее решается не с помощью конкретных рас­поряжений, а путем установления единообразных правил поведе­ния, подкрепленных санкциями.

Одним словом, примирительная теория имеет право на сущест­вование, но ее претензии на универсальность явно не обоснованы.

Регулятивная теория распространена в азиатских странах, в евроазиатской России. Причиной особой приверженности регулятивной теории ученых этих стран является то, что они при осмыслении вопроса о проис­хождении права опирались в основном на условия, в которых нахо­дятся страны Азиатского континента. Жесткие климатические и географические условия в данной части планеты обусловили осо­бую роль государства. С самого начала она была огромной и заклю­чалась в обеспечении порядка и стабильности, которые были край­не шаткими в таких трудных условиях.

Право возникает для установления и поддержания еди­ного порядка для всей страны (и в этом суть теории ), т.к. с развитием производства возникает необходимость регламентировать уже не только порядок приобретения земле­владения, но и сельскохозяйственное производство. Например, вассалы, помещики своими распоряжениями устанавливали такие правила в отношении крестьян — нормы манориального (крепостного) права. Так, в частности, существовало такое прави­ло, касающееся разделения труда, — мужчины косят, женщины подгребают траву, стогуют. Важно и распределение созданного продукта (большая часть труда крестьян доставалась вассалу или помещику, определенную часть изымал сюзерен или правитель-государь, устанавливая налоги и сборы). Появляются и правила сотрудничества, взаимопомощи (община, справившись со своими задачами, шла на помощь соседней крестьянской общине). Стро­ительство крупных сооружений (ирригационных, фортификацион­ных) вынуждает государственный аппарат определять правила участия в этих работах. Когда же развитие производства перешло на новый уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, то начина­ют регулироваться меры весов, устанавливаются денежные систе­мы, цены на товары.

Развитие средств сообщения и средств производства вы­звало к жизни установление правил мореплавания, лоций, норм це­хового (гильдейского) права.

Одним словом, по мере необходимости экономическая политическая социальная и иные сферы жизни людей регулируются нормами права все плотнее и плотнее. Цивилизация (особенно, европейская цивилизация) уверенно вступает в принципиально новую эпоху – эпоху правовых отношений.

Многие современные авторы (в частности, Т.В. Кашанина) справедливо отмечают, что регулятивная теория согласуется не только с историческими фактами, но и со всем ходом исторического развития. Действительно, правовой потенциал общества накапливается постепенно и постоянно увеличивается.

С другой стороны, хотя в первых письменных источниках нормы уголовного права явно доминируют, тем не менее, уже в этих источниках просматриваются нормы, регулирующие собственность, порядок заключение договоров, наследственные, семейные и другие юридические предписания.

В связи с чем, обращение сторонников примирительной теории исключительно к социальным конфликтам вряд ли оправдано, т.к. в процессе правообразования огромную роль сыграл и такой источник права, как договор, носящий в древ­ности, так же, как и решение о примирении, устный характер. Дого­вор проявил себя как хорошее, достаточно эффективное средство урегулирования социальной жизни.

Вместе с тем регулятивная теория страдает и некоторым максима­лизмом. В ее подтексте просматривается такой тезис: человек настоль­ко умное существо, что ему все по плечу. Действительно, многие вопросы социальной жизни целенаправленно и сознательно были урегулированы с помощью права. Однако, право очень долго не могло «взять в плен» политику, т.е. урегулиро­вать вопросы политического властвования: тираны, деспоты не одно тысячелетие «парили» над людьми, уничтожали их в массо­вом количестве и лишь только в Новое время властеотношения попадают в область правового регулирования. Экономика развивалась и развивается по законам саморегули­рования и только вXX в. для упорядочивания и стабилизации различных хозяйственно-экономических процессов и явлений общество и государство прибегает к помощи права (борьба с монополизмом, загрязнением окружающей среды и т.д.). Так что, как видно, регулятивные возможности права далеко не безграничны даже сегодня, а на начальном этапе развития общества они, очевидно, были куда скромнее.

C другой стороны, право - не единственное средство регулирования. Кроме него, жизнь людей упорядочивается и с помощью других нормативных и ненормативных регуляторов. Например, в древности правовые нормы охватывали столь малый перечень общих для всех людей вопросов, что можно не впадать в эйфорию по поводу регулирующих, стабилизирующих возможностей права, т.к. основную роль играли обычаи, ритуалы, предсказания и др.

В этой связи, регулятивная теория — это концепция, ''забе­гающая вперед'', приписывающая праву такие свойства, ко­торые оно приобретает исключительно на более поздних ступенях своего развития.