Проведенный анализ понятия "подстрекатель к преступлению" позволяет заключить, что не должны признаваться подстрекательством к преступлению следующие случаи.
Когда к совершению общественно опасного деяния склоняется невменяемое лицо либо лицо, не достигшее возраста уголовной ответственности (ст. ст. 19 - 21 УК РФ). Данный случай не может быть отнесен к подстрекательству, поскольку имеется лишь одно виновное лицо и, следовательно, соучастие отсутствует. В судебной практике имело место дело, когда невменяемое лицо совершило общественно опасное деяние, а другое лицо было осуждено за подстрекательство к заранее не обещанному укрывательству этого общественно опасного деяния.
Свердловским областным судом 25 декабря 2000 г. Машкова осуждена по п. 4 ст. 33, ст. 316 УК РФ. Она признана виновной в том, что 7 апреля 1999 г. совершила подстрекательство к заранее не обещанному укрывательству особо тяжкого преступления (убийства). Как видно из материалов дела, 6 апреля 1999 г. после 18 часов в школу "Былина", директором которой была Машкова, за своей дочерью - Кунгуровой Ирой (получавшей там по договору дошкольное образование) пришла мать, Кунгурова, уединилась с ней в библиотеке и в течение восьми часов кричала на дочь, срывала с нее одежду, нанесла множественные удары, сдавливала шею руками, от чего девочка потеряла сознание.
Машкова и работник школы Власова из соседней комнаты слышали крики матери и дочери, но не вмешивались в происходящее. В третьем часу ночи по требованию директора школы Кунгурова вынесла дочь из библиотеки и сообщила, что убила ее. Машкова пыталась оказать ребенку первую помощь, но та не приходила в сознание. По просьбе Машковой Власова вызвала в школу Семенова, который стал помогать спасать девочку, но ее дыхание прекратилось.
Опасаясь, что происшедшее подорвет репутацию школы, Машкова и другие работники стали требовать, чтобы Кунгурова одна отвечала за содеянное. Под их воздействием Кунгурова решила скрыть факт насилия в школе, вызвала "скорую помощь" к торговому центру. В больнице установили, что ребенок доставлен мертвым.
Утром 7 апреля 1999 г. Машкова, узнав о смерти девочки, дала указание Власовой спрятать разорванные вещи Кунгуровой Иры. Опасаясь, что в связи с совершенным убийством школу могут закрыть, Машкова и другие работники договорились скрывать этот факт. Во время проводимого осмотра места происшествия Семенов незаметно для работников милиции выбросил пакет с вещами убитой в форточку, а затем в мусорный бак. В результате действий работников школы во главе с директором при осмотре помещений школы органы следствия не обнаружили никаких улик, свидетельствовавших о совершении преступления. Следователю прокуратуры Машкова сказала, что Кунгурова 6 апреля 1999 г. ушла с ребенком после 18 часов и больше о ее действиях ей ничего не известно. Кроме того, она скрыла, что ночью по ее просьбе в школу приходил Семенов.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ обвинительный приговор в отношении Машковой отменила и дело прекратила на основании ст. 78 УК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 5 УПК РСФСР за истечением сроков давности.
Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене обвинительного приговора и кассационного определения и прекращении дела за отсутствием в действиях Машковой состава преступления, так как ст. 316 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за заранее не обещанное укрывательство особо тяжких преступлений, а Кунгурова совершила не преступление, а общественно опасное деяние.
Президиум Верховного Суда РФ 27 февраля 2002 г. оставил протест без удовлетворения, указав следующее.
Давая юридическую оценку действиям Машковой, суд указал в приговоре, что она должна нести уголовную ответственность по п. 4 ст. 33, ст. 316 УК РФ за соучастие (в форме подстрекательства) в заранее не обещанном укрывательстве особо тяжкого преступления.
Данный вывод суда соответствует требованиям уголовного закона, поскольку совершенное Кунгуровой общественно опасное деяние предусмотрено п. п. "в", "д" ч. 2 ст. 105 УК РФ, и за заранее не обещанное укрывательство такого деяния, как и за укрывательство особо тяжкого преступления, наступает уголовная ответственность по ст. 316 УК РФ. То обстоятельство, что впоследствии Кунгурова была признана невменяемой в отношении инкриминируемого ей деяния, не может влиять на правовую оценку действий Машковой <1>.
--------------------------------
<1> БВС РФ. 2002. N 7. С. 11 - 12.
Представляется, что Кунгурова и Машкова не могут быть признаны соучастниками, поскольку последняя не может являться подстрекателем к заранее не обещанному укрывательству, так как невменяемой Кунгуровой было совершено не преступление, а общественно опасное деяние. Квалификация действий Машковой поэтому, по нашему мнению, является ошибочной.
Когда в результате физического или психического принуждения склоняемое лицо не могло руководить своими действиями (бездействием). Подстрекательство в данном случае отсутствует, поскольку действия указанного лица не являются преступлением (ч. 1 ст. 40 УК РФ).
Принуждение с помощью угрозы должно быть реальным и существенным для лица, к которому она обращена, с точки зрения последствий ее реализации. Такое восприятие и оценка угрозы могут быть констатированы лишь на основе исследования индивидуальных особенностей личности, включая жизненный опыт. Так, подростком угроза может восприниматься как не оставляющая места альтернативе, взрослый же может оценивать аналогичную угрозу как гораздо менее значимую.
В принципе, возможна и констатация исключительной ситуации, сводившей избирательность поведения на нет. Например, когда подросток глубоко привязан к организатору (подстрекателю. - А.А.) преступления или связан традициями подчинения старшим, характерными для некоторых территорий и этнических общностей, либо когда он в силу возрастной незрелости воспринимает угрозу как не оставляющую ему выбора <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ситковская О.Д. Указ. соч. С. 76.
Если же вследствие физического или психического принуждения склоняемое лицо сохранило возможность руководить своими действиями (ч. 2 ст. 40 УК РФ), то оно рассматривается как исполнитель преступления, а лицо, склонившее его к совершению преступления, - как подстрекатель.
Когда лицо побудили к совершению действия невиновно (обман, заблуждение, ошибка). В литературе зачастую единственной формой выражения психического насилия признается угроза <1>. Мы солидарны с А.А. Тер-Акоповым, что обман, внушение, гипнотическое, в том числе нейролингвистическое программирование, кодирование и т.п., также относятся к психическому насилию <2>. Поскольку вовлеченный действует невиновно (ст. 28 УК РФ), его действия (бездействие) не являются преступлением, поэтому подстрекательство в подобных случаях невозможно. Соучастия нет, а побудивший к совершению деяния должен расцениваться как самостоятельно виновное лицо.
--------------------------------
<1> См., например: Левертова Р.А. Ответственность за психическое насилие по советскому уголовному праву. Омск, 1978. С. 6.
<2> См.: Тер-Акопов А.А. Указ. соч. С. 312.
Когда лицу поручают совершение действий во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения (ч. 1 ст. 42 УК РФ).
Поскольку причинение вреда лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения, не является преступлением, постольку лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение, не является подстрекателем к преступлению, а рассматривается как непосредственно виновное лицо.
Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях (ч. 2 ст. 42 УК РФ). В этом случае, как нам представляется, такое лицо должно рассматриваться как исполнитель преступления, а лицо, отдавшее заведомо незаконные приказ или распоряжение, - как подстрекатель (или даже организатор) преступления. Поддержку нашему мнению мы нашли в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении служебными полномочиями и о превышении должностных полномочий" (п. 14) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Тер-Акопов А.А. Указ. соч. С. 312.
Кстати, склонение другого лица к совершению преступления посредством заведомо незаконных приказа или распоряжения служит одним из аргументов в пользу того, что список способов подстрекательства не может быть закрытым.
Заметим, что отдельные авторы полагают возможным неосторожное отношение исполнителя к незаконности приказа, поскольку заведомость, по их мнению, не исключает неосторожную форму вины. На этом основании делается вывод, что соучастия в подобных случаях нет, но вопрос о возможности такого неосторожного соучастия обсуждается давно <1>.
--------------------------------
<1> См.: Соломоненко И.Г. Некоторые аспекты исполнения приказа в свете учения о соучастии // Проблемы совершенствования правоохранительной деятельности органов внутренних дел. Ч. 2. М., 1998. С. 97 - 98.
На наш взгляд, заведомо незаконные приказ или распоряжение исключают неосторожную форму вины, поэтому в ч. 2 ст. 42 УК РФ речь идет об умышленном преступлении и уголовной ответственности на общих основаниях.
Когда лицо склонили к совершению действий в состоянии необходимой обороны (ч. 1 ст. 37 УК РФ). Действия такого лица являются правомерными, следовательно, склонение его к их совершению не является преступлением.
Случаи склонения к совершению умышленных действий, явно не соответствующих характеру и опасности посягательства (ч. 2 ст. 37 УК РФ), должны квалифицироваться как подстрекательство к преступлению.
Когда лицо склонили к задержанию лица, совершившего преступление (ч. 1 ст. 38 УК РФ). Такие действия признаются правомерными, поэтому определение лица к совершению данных действий не может расцениваться как подстрекательство к преступлению. Исключение могут составлять лишь случаи склонения к умышленному превышению мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, которые должны рассматриваться как подстрекательство к преступлению, поскольку такое превышение признается преступлением (ч. 2 ст. 38 УК РФ).
Когда лицо склонили к совершению действий в состоянии крайней необходимости (ч. 1 ст. 39 УК РФ). Состояние крайней необходимости не является преступлением, а значит, и склонение к причинению вреда в этом случае не может рассматриваться как подстрекательство к преступлению.
Превышение пределов крайней необходимости влечет за собой уголовную ответственность (ч. 2 ст. 39 УК РФ), следовательно, склонение к умышленному причинению вреда при превышении пределов крайней необходимости должно квалифицироваться как подстрекательство к преступлению.
Когда лицо склонили к совершению действий при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели (ч. 1 ст. 41 УК РФ). Указанные действия лица не являются преступлением, поэтому и склонение к их совершению не может рассматриваться как подстрекательство к преступлению.
Исключение составляют случаи склонения к риску, который был заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия (ч. 3 ст. 41 УК РФ). Такой необоснованный риск влечет за собой уголовную ответственность, поэтому и склонение к необоснованному риску должно расцениваться как подстрекательство к преступлению.
Определенные трудности представляет проблема отделения подстрекательства от исполнения преступления и интеллектуального пособничества.
В свое время А.П. Жиряев и С. Будзинский считали подстрекателя "интеллектуальным исполнителем преступления" <1>. А.Н. Трайнин указывал: "Подстрекатель - интеллектуальный виновник преступления. Он не выполняет черной роли непосредственного совершения преступления, его роль "чище", он толкает другого на преступление, пытаясь сам остаться в стороне" <2>.
--------------------------------
<1> Жиряев А.С. Указ. соч. С. 52; Будзинский С. Указ. соч. С. 225.
<2> Трайнин А.Н. Учение о соучастии. С. 100.
Приводя данные точки зрения, М.И. Ковалев отмечал: "Я уверен, что понятия подстрекательства и интеллектуального исполнения преступления не идентичны. Если говорить точно, то подстрекатель и интеллектуальный виновник преступления - это не всегда одно и то же лицо. Интеллектуальным виновником (исполнителем) может быть не только подстрекатель, но и посредственный причинитель" <1>. Мы уже указывали, что посредственное исполнительство не создает соучастия, поэтому согласиться с аргументацией ученого, если будет позволено, нельзя. Подстрекателя можно называть и интеллектуальным виновником преступления, и интеллектуальным исполнителем преступления, однако это может привести к смешению понятий, а следовательно, к ошибкам в рассуждениях. Термин "подстрекатель" наиболее точно и емко характеризует этот вид соучастия. Что же касается проблемы отделения подстрекательства от исполнения преступления, то подстрекатель в отличие от исполнителя никогда не выполняет непосредственно действий, предусмотренных статьей Особенной части УК РФ.
--------------------------------
<1> Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. С. 125.
На практике признается, что действия подстрекателя и исполнителя не могут квалифицироваться по признаку группы лиц по предварительному сговору.
Так, Президиум Верховного Суда РФ признал, что действия осужденных по эпизоду разбойного нападения необоснованно квалифицированы по признаку совершения преступления по предварительному сговору группой лиц. Установлено, что Митиненко предложила Гагаеву совершить разбойное нападение на Х. в целях завладения ее имуществом. Гагаев согласился и нанес потерпевшей множественные удары поленом по голове, а затем кочергой и топором по различным частям тела. Предложение о совершении разбойного нападения в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 33 УК РФ следует признать подстрекательством к совершению преступления. По смыслу закона при наличии одного исполнителя и другого лица, являющегося подстрекателем к совершению преступления, действия осужденных не могут быть квалифицированы как совершенные группой лиц по предварительному сговору. Поэтому данный квалифицирующий признак исключен из приговора в отношении Гагаева и Митиненко <1>.
--------------------------------
<1> БВС РФ. 2007. N 10. С. 10; а также: БВС РФ. 1999. N 11. С. 19.
По делу Сторощука и Пендюрина Военная коллегия Верховного Суда РФ признала, что подстрекателям к убийству ошибочно вменен квалифицирующий признак этого преступления - "группой лиц по предварительному сговору" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Основания отмены и изменения судебных решений по уголовным делам: Сборник определений и постановлений. С. 537 - 538.
Такие решения должны подвергаться критике. Поскольку любое групповое образование есть форма соучастия, постольку преступление квалифицируется по признаку "группа лиц по предварительному сговору" вне зависимости от того, принимал соучастник непосредственное участие в совершении преступления в качестве исполнителя или соисполнителя или ограничился лишь строго определенной ролью <1>. В связи с этим представляется правильной квалификация действий указанных лиц по признаку "группа лиц по предварительному сговору". И это отнюдь не означает признания подстрекателя исполнителем преступления.
--------------------------------
<1> См.: Иванов Н. Легализация денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем // Российская юстиция. 2002. N 3. С. 54.
Сложным представляется отличие подстрекательства от интеллектуального пособничества. Более подробно этот вопрос рассматривается в следующем параграфе. Здесь же вкратце отметим, что подстрекатель влияет на другое лицо до его желания совершить преступление, а интеллектуальный пособник влияет на это лицо уже после его решения совершить преступление. Иными словами, действия подстрекателя направлены на определение действий другого лица, а действия интеллектуального пособника подчинены действиям этого лица.
По мнению П.И. Гришаева и Г.А. Кригера, "если подстрекатель сам участвует в преступлении, это не исключает признания его подстрекателем. В таком случае подстрекатель одновременно является и исполнителем" <1>.
--------------------------------
<1> Гришаев П.И., Кригер Г.А. Указ. соч. С. 142.
С ними не был согласен М.И. Ковалев: "Все это отчасти верно. Но с юридической точки зрения такой соучастник больше чем подстрекатель и соисполнитель. Он уже превращается в организатора преступления. Если субъект склонил другое лицо к преступлению и вместе с ним участвовал в его исполнении, то он должен быть признан организатором преступления" <1>.
--------------------------------
<1> Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. С. 130, 132.
С последней точкой зрения, как нам кажется, согласиться нельзя. Подстрекатель и исполнитель выполняют свои функции (это может быть одно лицо), а функции организатора заключаются в другом и качественно отличаются от первых двух (пусть даже и совмещенных). Подстрекатель лишь склоняет другое лицо к совершению преступления, роль же организатора гораздо шире - он подготавливает или объединяет других лиц для совместного совершения преступления и (или) руководит совместным совершением преступления (преступлений). В литературе была высказана идея соподчиненности функций различных видов соучастников и поглощения одних другими по схеме: функции исполнителя поглощают функции всех других соучастников; функции организатора поглощают функции подстрекателя и пособника; функции подстрекателя поглощают функции пособника; функции пособника поглощаются, таким образом, функциями любого другого соучастника <1>.
--------------------------------
<1> См.: Андреев И.В. Теоретико-правовые основы квалификации преступлений: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Омск, 2000. С. 21.
Думается, утверждение, что функции исполнителя поглощают функции других соучастников, соответствует положениям ст. 34 УК РФ, но согласиться с идеей соподчиненности нельзя, поэтому нами и были предложены изменения в ст. 34 УК РФ. Надо еще добавить, что и судебная практика не признает, например, поглощение функций пособника функциями подстрекателя. Так, по делу Файзулиной и др. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признала правильной квалификацию действий одной из соучастниц как пособничество и подстрекательство <1>.
--------------------------------
<1> БВС РФ. 1999. N 3. С. 15 - 16.
Как должен наказываться подстрекатель к преступлению в сравнении с другими соучастниками? Важным при разрешении этого вопроса может быть признан исторический опыт.
По Соборному Уложению 1649 г. интеллектуальные виновники наказывались наравне с физическими - "и того, кто на смертное убийство научал и кто убил, обоих казнить смертью" (гл. 22, ст. 19).
По Воинскому и Морскому уставам Петра I подстрекатели также наказывались наравне с исполнителями, поскольку совершение преступления через другое лицо приравнивалось к личному совершению преступления.
По мнению ряда дореволюционных ученых, "наказуемость подстрекателя равна наказуемости физического виновника. Хотя в пользу подстрекателя говорит то, что он сам не решился совершить преступление, но против него говорит то обстоятельство, что он - душа преступления, что последнее без него не было бы совершено" <1>.
--------------------------------
<1> Конспект по уголовному праву и процессу, составленный по лекциям профессоров Фойницкого, Случевского, Сергеевского и др. С. 98; а также см.: Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. С. 393.
Согласно другой позиции при прочих равных условиях к подстрекателю применяется более строгое наказание, чем к другим соучастникам <1>. Доводы в пользу такого подхода могут заключаться в том, что подстрекатель мог сам совершить преступление, но склонил к совершению преступления другое лицо, т.е. "создал" преступника и через него совершил преступление. В Евангелии от Луки сказано: "невозможно не прийти соблазнам, но горе тому, через кого они приходят, лучше было бы ему, если бы мельничный жернов повесили ему на шею и бросили его в море, нежели, чтобы он соблазнил одного из малых сил" (Лк. 17, 12). В то же время, если бы подстрекатель не склонил другое лицо к совершению преступления, и не стал бы подстрекателем и, как знать, совершил бы он преступление самостоятельно.
--------------------------------
<1> См.: Шнейдер М.А. Указ. соч. С. 81.
Существовала и точка зрения, что подстрекатель должен подлежать вообще меньшему наказанию, чем склоненное к совершению преступления лицо.
Например, Миттермайер делил соучастников на непосредственных и посредственных, из которых первые выполняют действие, обосновывающее состав преступления, а вторые или вызывают деятельность первых, или же только способствуют ей. К главным, более наказуемым соучастникам относятся лишь физические исполнители преступления, подстрекательство же наряду с пособничеством является соучастием менее наказуемым, второстепенным. Действовать на словах гораздо легче, чем на деле; непосредственный исполнитель преодолевает различные препятствия, не существующие для подстрекателя, и обнаруживает, таким образом, большую преступную энергию, чем последний <1>.
--------------------------------
<1> См.: Колоколов Г.Е. О соучастии в преступлении. С. 128.
Немецкий ученый Колер полагал, что исполнитель преступления вкладывается в преступное деяние не только действием, но и волей и является, следовательно, интеллектуальным и физическим виновником одновременно <1>.
--------------------------------
<1> Цит. по: Хейфец И.Я. Указ. соч. С. 16.
Если обратиться к зарубежным правовым системам, то согласно § 373 Свода законов Соединенных Штатов Америки подстрекательство (solicitation) к совершению насильственного преступления наказывается тюремным заключением на срок, не превышающий половины максимального срока тюремного заключения, предусмотренного в качестве наказания за совершение подстрекаемого преступления <1>. В соответствии же с § 26 УК ФРГ подстрекатель наказывается наравне с исполнителем <2>. Не предусматривают смягчения наказания для подстрекателей и ст. 24 УК Швейцарии, § 13 УК Австрии. УК Японии устанавливает (ст. 61), что подстрекатель приравнивается к исполнителю (надо полагать, и при назначении наказания. - А.А.) <3>.
--------------------------------
<1> См.: Уголовное законодательство зарубежных стран. М., 2001. С. 74.
<2> См.: Уголовный кодекс ФРГ. С. 18.
<3> См.: Уголовный кодекс Японии. С. 344.
В Великобритании Закон о борьбе с терроризмом предусматривает (п. п. 1, 3 ст. 59), что, если лицо подстрекает другого совершить акт терроризма, оно подлежит наказанию, которое может быть назначено за такое преступление (тяжкое убийство, взрывы и т.д.) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Козочкин И.Д. Указ. соч. С. 49.
На наш взгляд, конкретные рекомендации по этому вопросу дать невозможно. Согласно ч. 1 ст. 67 УК РФ при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, учитываются характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда. Представляется в связи с этим, что в одном случае наказание может быть выше у подстрекателя, в другом - у исполнителя. Заранее утверждать, что кто-то из этих соучастников всегда заслуживает большей ответственности, нельзя.