Если в рамках классического правопорядка легитимация подразумевала различные конструкции общественного договора, то современный правопорядок востребует легитимацию, воплощающую субъективные права как условие предоставления правовому лицу законного поля действий для достижения своих потребностей и интересов. Именно действуя в границах праводозволенного, человек освобождается от необходимости нести моральный отчет о своих действиях, что позволяет разводить мораль и право.
С позиций современной правовой антропологии (как части аксиологии) необходимо идти дальше простой констатации значимости врожденных, священных и неотъемлемых прав человека и рассматривать их в сущностном аспекте – как условия собственно человеческого действия.
Для этого необходимо различать максимальную и минимальную антропологию. Максимальная антропология делает акцент на способности человека к изменениям и реформаторству: она пытается выяснить, что является оптимальной формой бытия человека и, ориентируясь на образ человека в возвышенном смысле, оказывается безразличной к праву и правам человека (образ человека Ницше, Хайдеггера, славянофилов, в марксизме – «всесторонне развитая личность»). Минимальная антропология делает акцент на необходимости оставаться человеку самим собой: она отказывается от всякой телеологии, т.е. от учения о целевом предназначении человека, ибо каким будет человек, зависит от решения самого человека.
Правовая антропология переносит акцент с того, к чему человек стремится – счастью, самореализации или осмысленному существованию, на начальные условия, делающие человека человеком. Эти моменты «прирожденные», неотделимые от человека и поэтому носят антропологический характер. А права человека являются принципами обеспечения этих условий.
В этой связи основной принцип обоснования прав человека сводится к формуле, которая гласит, что «человек, чтобы не потерять человеческое в самом себе, должен иметь право». Это право не обеспечивает ему гарантированное движение к новому, а лишь не позволяет опуститься ниже определенного предела, за которым заканчивается человеческое. В моральном плане это стремление сохранить себя оказывается выше, чем достигнутые успехи в освоении все новых и новых жизненных вершин.
Условием же обоснования прав человека является кооперативно-конфликтная природа человека, когда человек воплощает собой две ипостаси – «позитивное социальное существо» и «негативное социальное существо». Как «позитивное социальное существо» человек способен помогать другим, жить «для других», устанавливать порядок во взаимоотношениях с другими людьми; как «негативное социальное существо» человек несет угрозу другим людям, что рождает необходимость из этой опасности и следует необходимость прав человека, ибо человек одновременно является и потенциальным преступником, и потенциальной жертвой. Все это провоцирует ситуацию выбора соследующей дилеммой для человека: быть одновременно и преступником, и жертвой, или ни тем, ни другим? Поскольку нельзя выбрать что-то одно – либо насилие по отношению к другим, либо опасность насилия по отношению к тебе самому, человек выбирает отказ от насилия. Таким образом, человек может действовать лишь на основе отказа, самоограничения.
Все выше изложенное можно свести к фундаментальному антропологическому вопросу – сохранение собственного Я. Другими словами, в них проявляются трансцендентальные интересы, от которых человек не может отказаться: (1) интерес сохранить единство тела и жизни как условие выживания человека; (2) интерес сохранения собственности – как условие более качественного выживания; (3) интерес сохранения свободы – как выживания еще большего качества.
Таким образом, самым фундаментальным человеческим стремлением (антропологическим интересом) является сберечь свое Я, свою экзистенцию. В качестве минимального условия осуществления этого интереса выступает требование отказа от насилия, т.е. признания права другого, его ценности и достоинства.
Личность и право
Поскольку философская антропология определяет человека как человека способного, то и правовая антропология предполагает такой подход к праву, когда последнее рассматривается сквозь призму человеческих способностей. Среди человеческих способностей выделяется и способность бытия в условиях правовой реальности, на основании которой человек получает определение «homojuridicus» (человек юридический).
«Человек юридический, человек в системе права, человек правовой – это субъект, агент и носитель определенных действий. Поэтому важнейший вопрос правовой антропологии – «кто является субъектом права?», или «что значит быть субъектом права, а не просто субъектом морального долженствования или гражданином государства?».
Другими словами, это вопрос о том, благодаря какой способности мы идентифицируем субъекта права, какая из сторон человеческого бытия делает право возможным.
Проблема субъекта права оказывается ключевой для раскрытия феномена права, выявления его смысла. Человека делает правовым субъектом то, что он по своей сущности обладает способностью, которая делает возможным право. Здесь имеется в виду не просто субъект права (как в юридической теории), но субъект в философском смысле, правовой субъект как носитель собственной рефлексивной деятельности человека, не вытесненной объективированными формами существования положительного права.
Феноменолого-герменевтическая философия права за отвлеченными формами объективного права стремится разглядеть субъекта, носителя действительного правосознания. В образе такого субъекта трансцендентальное (универсальное) и эмпирическое (единичное) представлены в единстве, как единство сущности и существования (юридическое учение о дееспособности). Этот субъект обладает естественной способностью к деятельности, которая носит ценностно-ориентированный характер.
Среди ценностно-ориентированных актов (любви, ненависти и др.) выделяются такие, которые выражают смысл права – акты признания, т.е. особые интенциальные акты, выражающиеся в направленности на другого, рассматривающие его как ценность, заслуживающую гарантий со стороны права. Ценностно-значимый акт признания конституирует «клеточку» права, представляет собой определяющий момент правосознания.
Способность к признанию – собственно правовая способность, которая делает право возможным. Она отличается от моральной способности (любви, уважения), хотя и может иметь их в качестве своей предпосылки. Именно в акте признания происходит отождествление одних с другими, что позволяет рассматривать его как антропологический эквивалент принципа формального равенства. Такая «ориентация на другого» коррелируется с сущностной чертой человека – открытостью миру.
Признание – это «свернутая справедливость», а справедливость – «развернутая» форма признания. При этом справедливость как способ отношений возможна лишь при наличии у субъекта способности признания, а отношения взаимного признания оказываются возможными лишь в том случае, когда люди вступают в справедливые отношения, не пытаются использовать друг друга в качестве средств в собственных целях. Благодаря признанию, которое осуществляется посредством определенных правил, социальные связи, основанные на договорах, взаимных обязательствах, придающих юридическую форму даваемым друг другу обещаниям, включаются в систему доверия. В данном случае правила признания представлены принципом: «Обязательства должны выполняться». И это правило распространяется на каждого – в рамках законов данной правовой системы и на человечество в целом – в рамках международного права. В этом случае участник отношений уже не субъект морали («ты»), а субъект права («любой»).
Быть правовым субъектом – это значит не просто воспроизводить смысл положительного права путем толкования юридических норм, а быть живой личностью, носителем действительного правосознания. В идее правового субъекта заложена идея осмысленного поведения. Эмпирические и жизненные границы осмысленного существования выражены в идее дееспособности. Правовой субъект – это не столько психологическая структура личности (аутентичное «Я»), сколько то, как личность представлена другим (аутентичное «Мы»). Все это дает возможность человеку стать лицом, персоной. Личность в качестве персоны есть не атомарный индивид, а человек в его отношении к другим людям. Личность есть структурное единство отношения и его носителя (правоотношения и субъекта права). Это значит, что право порождается такими отношениями, в которых человек участвует как персона. И это есть отношение признания.
Именно личность как единство ее носителя и отношения к другому и есть тот онтологический элемент, благодаря которому можно идентифицировать принадлежность к собственно праву (но не в субстанциональном смысле) любого правового явления. Несубстанциональность основания права означает, что из взаимного признания как сущности справедливости нельзя вывести ни одной нормы позитивного права. Здесь скорее применимо отношение не дедукции, а аналогии. Там, где имеют место отношения взаимного признания, конституирующие качества личности, там есть и право, и, наоборот, там, где личности не гарантируется то, что ей атрибутивно присущее (жизнь, свобода, собственность), там и право как таковое не реализуется. Таким образом, понятие субъекта права не просто играет ключевую роль в раскрытии феномена права, но само право обосновывается идеей человека как личности.
В силу отмеченных выше обстоятельств, право в своем антропологическом измерении есть способ человеческого взаимодействия (сосуществования), возможный благодаря человеческой способности быть автономным субъектом, который признает таким же субъектом любого другого. Носитель данной способности – личность (персона), а ее реализация и воспроизводство составляет задачу политико-правовых институтов.
Вопросы для повторения и закрепления материала
1. Что представляет собой природа человека и в чем состоит необходимость правопорядка?
2. Обоснуйте диалектику «прав» и «обязанностей».
3. Какая форма индивидуального бытия человека (индивид, личность, индивидуальность) соответствует понятию субъекта права?
4. Что такое право как правило?
5. В чем позитивный и негативный смысл прав человека?
6. Что означают максимальная и минимальная антропология?
7. Какую функцию выполняют права человека в современном мире?