В 30—40-е годы XIX в. возник позитивизм, родоначальником которого считается Огюст Конт (1798—1857). Позитивизм стремится сделать философию «полезной» наукой. О. Конт утверждал, что только те системы знаний являются научными, которые «верифицируются», т.е. подтверждаются опытом.
Распространяя свою концептуальную установку на сферу права, Конт видел причину плюрализма мнений в обществе в разногласии умов. Этот плюрализм ведет к кризису общества, его дисфункциональности. Для создания стабильного общества необходимо опираться не на словесные химеры, которых никто не видел («абсолютная идея» Гегеля или «монада» Лейбница), а на устойчивые верифицируемые истины и веру, основанную на этих истинах.
Такими истинами, считал Конт, выступают естественные законы. Познавая их и действуя в соответствии с ними, человек выполняет долг и обретает свободу. Свобода у Конта, как и у Спинозы,— познанная необходимость, а в сфере права — это выполнение долга.
На позитивистских позициях стоял и английский теоретик права Дж. Остин (1790—1859), который в «Лекциях о юриспруденции или философии позитивного закона», провозгласил известную формулу «закон есть закон». Его исходная позиция заключалась в стремлении «очистить» право от морали, психологии, политики и других неправовых составляющих, делающих право неконкретным, размытым. Право как наука должно изучать правовые факты, опираясь не на моральные, по своей сути неконкретные, положения, а на систему юридических принципов и норм, строго определяющих обязанности и последствия за их неисполнение.
Право нельзя оценивать с нравственных или политических позиций. Общественное мнение, например, не относится к сфере права. Оно является «позитивной моралью», где уместны нравственные характеристики — «доброе», «злое», «хорошее», «плохое» и т.п. Право таковым быть не может. «Право есть право», а «закон есть закон». Для определения позитивного права Дж. Остин ввел понятие позитивной морали, которая призвана определять нормативные требования, связанные с правилами этикета и моды, нравственных норм защиты чести. Позитивная мораль не должна оказывать на право регулятивное воздействие. То же относится и к религиозным нормам. Дж. Остин признает в качестве законотворчества позитивно-правовое нормотворчество судов, т.е. во главу угла ставит традиции английского прецедентного права.
Автором термина «философия права» явился немецкий юрист Г. Гуго, который использовал его для более краткого обозначения «философии позитивного права». Он предложил и концепцию философии права, которая поддерживается и по сегодняшний день некоторыми юристами. Гуго считал философию права составной «философской частью учения о права». Теория права, согласно Гуго, должна состоять из трех частей: юридической догматики, философии права и истории права. Для юридической догматики, которая занимается позитивном правом и представляет, по его словам, «юридическое ремесло», характерны эмпирические знания, юридические факты. А философия права и история права составляют «разумную основу научного познания права».
Можно сказать, что подобный подход к философии права Гуго распространял на всю юриспруденцию. По его мнению, юриспруденция призвана основываться не на идеалах законодателя, а на исторических данных, которые должны рассматриваться через «апологетику позитивного права по принципам чистого разума».
Законодательство же — это проявление политики целесообразности того или иного правоположения. Целесообразность проявляется в юриспруденции многообразно — с технической, прагматической, юридико-антропологической сторон и др. При этом, подчеркивал Гуго, надо изучать проблемы права, прежде всего, из сердцевины юридического эмпирического опыта, а не выводить из некоторых общих начал. Эти идеи Гуго были направлены против признания философии права частью философии, против заимствования юриспруденцией философских идей и методов.
Вместе с тем, философия права в развитии не смогла «миновать» общие философские принципы. В связи с этим изучаемая нами наука представлена такими основными философско-правовыми учениями, как позитивизм, феноменология, экзистенциализм и т.п. Безусловно, Г. Гуго оказался прав в том, что право без учета его исторического развития и эмпирического юридического опыта философски понять невозможно.
Если обратиться к спору Г. В. Ф. Гегеля с Г. Гуго по проблеме предмета философии права и его статуса — принадлежит он философии или юриспруденции, — то можно сказать, что каждый из них по-своему прав. Совершенно очевидно, что как нет философии права без права, так и нет философии права без философии; как нельзя понять правовую реальность без эмпирических фактов, так нельзя понять ее вне общих начал правового бытия и их познания.