В этой связи даже в условиях развитого капиталистического хозяйства (где механизмы стимулирования на основе вещей во многом уже внедрены в сфере производства) социальная жизнь работников, ее гарантии сводятся всего лишь к «наличию рабочих мест» и к «достойной заработной плате» (с весьма неопределенными и зыбкими критериями «приличной»). А отсюда происходят явления исторически трагические — возвращение, прямо по Марксу, наемного рабства, сглаживаемого атмосферой потребительства, с его неэффективным трудом, а потом в ряде случаев и явления обратного свойства, поистине курьезные — возврат в виде аренды или предприятий работников к ограниченным вещным отношениям, но именно к таким, в которых в силу большей «вещности» существует значительный потенциал стимулирования к труду, импульсов к собственным инвестициям и ответственности за дело.
Впрочем, как об этом будет говориться в заключительной, 16-й главе, здесь не исключено восприятие
4»
Часть вторая. Собственность в нашем мире
«вещности» на уровне индивидуального правосознания, что может смягчить возникающие в сфере собственности проблемы.
СЛЕДУЮЩИЙ, притом весьма своеобразный отрыв собственности от ее исконной вещной сути — это вхождение в экономическую и правовую жизнь имеющей частнособственнический характер категории доверительная собственность.
Впрочем, здесь мы встречаемся не просто с неким «курьезом», а с явлением более крупным, в чем-то значительным и в чем-то тревожным. С тем, что собственность с добавлением слова «доверительная» вообще во многом теряет свои изначальные качественные характеристики и в принципе обретает новый смысл. Причем настолько основательный, что в настоящее время в юриспруденции многих стран, особенно в национальных юридических системах общего, прецедентного права (Великобритании, США), этот институт стал чуть ли не визитной карточкой этих правовых систем, их достоинств. Ныне институт доверительной собственности, так сказать, в адаптированном виде получает распространение и в романо-германском праве, в том числе на территориях, где в «окружении» общего, прецедентного права продолжает действовать право романского типа1.
И вот еще один, поистине поразительный момент, который может быть отмечен в отношении этого института.
1 Любопытно, что хотя в штате Луизиана Единообразный торговый кодекс США не вступил в действие, «...институт доверительной собственности, являющийся одной из наиболее отличительных черт общего права, был воспринят», впрочем, как отмечается в литературе, «в слегка измененном виде с помощью специального законодательного акта», хотя его положения — знаменательный момент! — все же «толкуются судами негласно и с точки зрения понятий, и по содержанию в соответствии с англо-американским правом» (Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 180).
Глава восьмая. Собственность в современном мире 101
Первоначально он возник в средневековой Англии по сугубо прагматическим мотивам, причем в качестве своего рода юридической уловки, хитрости юристов-практиков с целью известного обхода существующих юридических порядков. И лишь затем, в ходе самой практики, с опорой на право справедливости (той составляющей права англо-американского типа, дополняющей прецедентное право в строгом значении этого понятия), институт доверительной собственности был воплощен в весьма конструктивную, пожалуй, уникальную, утонченную правовую идею.
Дело в том, в XII—XIII вв. вассалы в Великобритании, пытаясь избежать феодальных зависимостей, связанных с использованием полученного от лендлорда поместья, передавали его по договору другому лицу — доверительному собственнику (trustee). Этот доверительный собственник считался по общему праву полноправным владельцем данного поместья, а практически по договору обязывался уступить вассалу имение во владение и пожизненное пользование и, что особо существенно, после смерти вассала или по достижении его наследниками совершеннолетия обязывался распоряжаться имением строго определенным образом в интересах третьего лица, именуемого бенефициарием.
Но тут возникли трудности. В XII—XIII вв. по общему праву Великобритании не существовало типового формуляра, на основании которого было бы возможным возбудить судебное дело против недобросовестного доверительного собственника с целью заставить его выполнить взятые в соответствии с договором обязательства по добросовестному управлению имуществом, по определению его судьбы. Между тем в Великобритании (и что воистину поразительно — точь-в-точь как тысячелетие ранее в римском частном праве) без соответствующего типового формуляра, выдаваемого строго определенным должностным лицом, возбудить судебный процесс было невозможно.
И тогда помощь вассалам, передающим имение в доверительную собственность (и бенефициариям), стало Называть одно из высших должностных лиц в сфере су-
i
Часть вторая. Собственность в нашем мире
дебной деятельности — лорд-канцлер. Он на основании права справедливости стал рассматривать нарушения договоренностей доверительными собственниками как бессовестное и аморальное поведение, как преступление против чистой совести. А потому и настаивал на том, что хотя спорное имение и принадлежит доверительному собственнику «по закону», т. е. в соответствии с нормами общего права, но, согласно праву справедливости, доверительный собственник в то же время обязан так распоряжаться имением, как это оговорено в договоре. И вот именно «эта основополагающая идея была постепенно, подробнейшим образом, разработана в судебной практике лорда-канцлера и уже после отмирания феодальных отношений стала активно использоваться в различных отраслях права. Причем значение доверительной собственности стало столь велико, что в наши дни институт доверительной собственности является наиболее характерной отличительной чертой стиля англо-американского права»1.
Что в этом сложном процессе формирования института доверительной собственности особо примечательно? Не только то, что указанный институт в современном его виде и значении сложился спонтанно, в ходе судебной практики, в процессе судебной деятельности по характерному для общего права принципу — обоснования от прецедента к прецеденту, в итоге движения от юридической уловки к фундаментальной идее. И не только то, что по самой сути складывающихся правоотношений в сфере доверительной собственности они, сообразно условиям социальной жизни и прежде всего условиям формирующегося «современного рынка» и акционирования, потребовали своего правового упрочения, обеспечения их надежности и юридической силы.
Главное заключается в том, что эти отношения хотя и остались существовать под названием «собственность», тем не менее в своем единстве утратили вещный характер. Эти отношения в ходе самой прецедентной практики
1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 286.
Глава восьмая. Собственность в современном мире 103
постепенно утвердились в качестве (действительно крупной) правовой идеи или принципа распределения (дележа) прав на имущественные блага в области комплекса многообразных имущественных отношений'. Непосредственно вещный характер (и то зависимый от договора) в сфере имущественных отношений сохранили лишь права лица, осуществляющего непосредственное владение и оперативное использование имущества.
Под рассматриваемым углом зрения и надо видеть одно из оснований того, что предпринятая в России в начале 1990-х гг. попытка под флагом «приватизации» заменить государственную собственность «доверительной собственностью» в конечном счете — хотя и не без труда — вполне обоснованно не была принята ни теорией, ни практикой. И это, естественно, предопределило тот диссонанс, который возник между органически связанными между собой принципами «современного рынка», общим прецедентным правом и акционированием, с одной стороны, а с другой — практически не воспринятыми на практике принципами доверительной собственности (от которых все же остались сам термин «траст», а в России особая разновидность обязательственных отношений, именуемая «доверительным управлением»).
1 Как отмечается в современной литературе, в основе доверительной собственности «лежит до гениальности простая идея. Имущественными правами на какой-либо определенный предмет наделяется несколько лиц таким образом, что одно из них может управлять и распоряжаться им в качестве доверенного лица, в то время как другие — часто в порядке временной очередности — обладают определенным объемом прав на часть доходов от этого предмета. Эта основополагающая концепция обобщающего характера применяется в различных отраслях общего права: в семейном праве, наследственном праве, праве компаний и даже в отношении неосновательного обогащения. Словом, в англо-американском праве с помощью одного лишь этого правового института удовлетворяются потребности также Правового оборота, которые, разумеется, известны праву континентальной Европы. Но удовлетворяются они с помощью гораздо большего числа правовых институтов, совершенно различных 110 своей природе» (Там же. С. 56).
Часть вторая. Собственность в нашем мире
Этот диссонанс, наряду с иными противоречивыми или прямо негативными моментами, привел к тому, что на практике в России, даже после принятия основных частей современного Гражданского кодекса закрепленные в нем традиционные положения о собственности не сыграли ожидаемой позитивной роли. И если во многих передовых странах Европы принципы и категории, пришедшие на европейскую землю вместе с «рынком» были все же как-то адаптированы к общей системе европейского континентального права, в том числе и по вопросам собственности, то в России в ходе «кардинальных реформ», знаменем которых стал «рынок» в его наиболее, казалось бы, привлекательных характеристиках, положения о собственности по Гражданскому кодексу оказались в стороне от реформ, от общего потока экономического развития. Хотелось бы попросить читателя запомнить только что приведенные положения: к ним придется вернуться по ряду вопросов собственности в последующем.
ВЕСЬМА СУЩЕСТВЕННУЮ РОЛЬ в мировом развитии собственности сыграли акционерные общества. Они стали формой концентрации собственности в экономике, причем такой, когда собственность сначала «переформатировалась» в обезличенные доли в праве (акции), потеряла для каждого владельца акций вещные черты, а затем оказалась способной стать доминирующей силой в отношениях собственности.
При этом в акционерных обществах нужно видеть ту вполне естественную «логику», которая характерна для капиталистического развития, ту логику, которая выражена в становлении коммерческих обществ, вовлечении мелких собственников в процессы, раскрывающие потенциал концентрированного капитала в его обороте, в процессах слияния, переменах в субъектах собственности, ее легитимных переделах, поглащениях и т. д.
Вместе с тем стремительное распространение по всему миру «глобального акционирования», охватившего и круп-
Глава восьмая. Собственность в современном мире
ные производства, выявило и то обстоятельство, что в связи с акционированием и, так сказать, «внутри» возникающих здесь отношений складываются и приобретают доминирующее значение особые процессы и тенденции, выходящие за пределы ранее существовавших капиталистических отношений, довольно существенно влияющих на отношения собственности.
К числу таких процессов и тенденций, частично уже упомянутых, относятся:
— значительная утрата в отношениях, имеющих характер собственности, их вещного характера;
— обретение имуществом, сконцентрированным в акционерном обществе, значения неприкосновенной, верховной собственности;
— возможность овладения доминирующими владельцами акциями полного контроля над имуществом общества, когда, в частности, владелец контрольного пакета акций фактически становится владельцем имущества всего общества;
— выход складывающихся отношений за пределы действующего в стране права, прежде всего действующих законодательных установлений по вопросам собственности.
Эти процессы и тенденции, а также вытекающие из них последствия требуют особого самостоятельного рассмотрения, с учетом данных и материалов, относящихся к российскому праву (п. 3 гл. 2 и п. 4 гл. 3).
ЧИСТОТА И ОПРЕДЕЛЕННОСТЬ отношений собственности, их вещной сути оказались в немалой мере поколебленными также в связи с тем, что в последние десятилетия в содержание собственности со все большей настойчивостью включается компонент управления и Некоторые другие, близкие по значению функции и правомочия.
Конечно же, здесь в немалой степени срабатывает экономическая необходимость, создание и развитие крупных Производств. Это — формирование компаний, фирм и
Часть вторая. Собственность в нашем мире
корпораций, в особенности — многопрофильных, повышение удельного веса организаций и предприятий, действующих в ряде случаев на базе государственной собственности, а также, как мы видели, развитие акционерных обществ. Их собственник, по принятым представлениям, не может ограничиться традиционной триадой правомочий — одними лишь «правом владения», «правом пользования», «правом распоряжения».
В этой связи нередко в содержание права собственности, наряду с указанными тремя правомочиями, включаются и другие правомочия, и в первую очередь «правомочие управления», понимаемое в смысле права собственника строить и осуществлять по своему усмотрению целенаправленное руководство всеми подразделениями данной компании или общества, их функционированием в целом1.
Отсюда известная трансформация самих представлений о собственности, при которой, в частности, «новое» правомочие — управление воспринимается с точки зрения общих представлений об управлении (к тому же с известным акцентом на привычное понимание данной категории в сфере административной государственной деятельности). Еще в большей мере, о чем разговор особый, трактуется управление в акционерных обществах, где управленческая деятельность приобретает, действительно, немалое самостоятельное значение, заслоняющее даже отношения собственности как таковые. Понятно, что при таких трактовках вещи, их значение в отношениях собственности нередко вообще отодвигаются на второй план или вообще не принимаются во внимание.
Между тем с принципиально правовых позиций управленческая деятельность в сфере отношений собственности, строящаяся на началах частного права (в том числе в отношении крупных фирм, компаний, корпораций), может быть понята со строгих правовых позиций
1 См.: Зинченко С. А. Государственная собственность в
СССР: проблемы правового регулирования. Ростов н/Д.
1986. ■•■■'■
Глава восьмая. Собственность в современном мире
только под углом зрения правомочия распоряжения1 со всеми вытекающими отсюда особенностями, характерными для правомочий собственника. Если же категория «управление» используется для характеристики отношений собственности и иных имущественных отношений предприятий и организаций, действующих на основе государственной собственности, то в этом случае управление, особенно при определении основ правового положения субъектов, во многом имеет публичную, непосредственно административно-правовую природу, отвечающую принципам властно-централизованной деятельности по формуле «власть—подчинение».
При этом в проникновении в содержание права собственности «правомочия управления» есть и потенциально тревожная тенденция, относящаяся к основополагающему началу демократической организации общества — праву, его верховенству. Но это требует более обстоятельного, конкретизированного анализа, который сопряжен с указанными метаморфозами в области собственности, главным образом с фактом глобального развития акционерных обществ — проблемы, которая по ряду существенных аспектов, связанных с собственностью, будет рассмотрена дальше.
НАКОНЕЦ, о том, что выше было названо «размыванием» собственности, ее выходом за пределы «правового поля» и одновременно обретением фактическим владельцем имущества супермощными возможностями, во многом фактического порядка.
Здесь, прежде всего, как попытается показать автор этих строк в последующем, речь идет об акционерных обществах (в том варианте построения, который принят в России), о возникающих в их недрах тенденциях, приводящих к тому, что у определенных лиц происходит вне-Правовая (хотя и «законная») концентрация фактической власти в области собственности.
1 См.: Маттеи У., Суханов Е. Указ. соч. С. 311.
Часть вторая. Собственность в нашем мире
Кроме того, в более широких масштабах, в странах развитой рыночной экономики зреют подходы, в соответствии с которыми правовые принципы в отношении собственности должны быть заменены непосредственно экономическими, что как раз и свидетельствует о размывании собственности в экономической жизни.
Суть дела — в ряде идей влиятельных ныне экономических исследований, прежде всего, в модных ныне идеях Познера, содержащихся в его труде «Экономический анализ права» (1977 г., переиздание — 2004 г.)1. Автор в этом труде исходит из того, что недостаток ресурсов в обществе является одним из главных факторов, определяющих отношения собственности. Этот фактор заставляет передавать ресурсы в интересах повышения благосостояния в руки тех, кто сможет их использовать с наибольшей эффективностью.
Но как, каким путем передавать? Рыночными методами? Путем товарного обмена?
Познер как бы склоняется к этому. Согласно цитируемому изданию, он утверждает, что при определенных условиях сумма обмена становится «оптимальной», так как все недостаточные ресурсы благодаря рыночному механизму достигают места своего наиболее эффективного применения, а дальнейшие обмены не приведут к увеличению общей полезности.
Но — внимание! Спрашивается, каким же образом все это может происходить практически? Если нет сомнений в том, что, исходя из необходимости оптимального распределения ограниченных ресурсов, «правовые нормы можно исследовать с такой точки зрения: способствуют ли они «эффективному» распределению недостаточных ресурсов»2, то в сугубо практической плоскости неизбежно возникает принципиально иная ситуация.
1 Здесь и дальше изложение по: Цвайгерт К., Кётц X. Указ.
соч. С. 371-372.
2 Или, добавляют авторы «другими словами», идут ли «дей
ствия индивида, которые преследуют свои частные цели, одно
временно на пользу всего общества» (Там же).
Глава восьмая. Собственность в современном мире 109
Дело в том, что «недостаточные ресурсы» не в состоянии «достигнуть места своего наиболее эффективного применения» только «благодаря рыночным механизмам» и строго соответствующим таким механизмам частноправовым формам регуляции. И здесь, во всяком случае на том участке экономических отношений, когда «ресурсы» должны достигнуть «места» их наиболее эффективного использования, не обойтись одними правовыми институтами, адекватными рыночным отношениям, — институтами частного права.
Как же быть? И вот здесь, строго говоря, нет иного варианта, как прибегнуть к силовым методам, в том числе — императивной, регулирующей роли государственной власти. А такой вариант (пусть и с использованием известных «рыночных механизмов») реализован, как свидетельствует мировая практика, не в опыте демократических стран с современными правовыми системами, а в идеологии и практике социалистического планово-административного хозяйствования с соответствующими, в основном силовыми, методами. А все это как раз и приводит к тому, что (несмотря на будто бы престижный юридический антураж) олицетворяет собой фактическое «размывание» права. И что — с прискорбием приходится констатировать в отношении реалий целого ряда стран с рыночной экономикой — согласуется с пренебрежительным отношением к «юридической догматике», являющейся, в действительности, по своей глубокой сути выражением и носительницей основательной юридической культуры1.
1 Любопытно (под углом зрения того, что «экономический анализ» неодолимо влечет к социализму), что примеры сторонников «экономического анализа» приводятся не из договорного, как этого требует логика материала, а из деликтного права. И они по своим выводам сводятся к тому, что «суды считают «небрежным», а потому и виновным такое поведение, когда ответчик мог бы принять, но не принял никаких мер для предотвращения ущерба и когда сумма издержек, связанных с принятием этих мер, оказалась бы ниже ущерба, нанесенного несмотря на то, что эти меры были бы приняты» (Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 371—372). Или другой пример, когда «применение
по
Часть вторая. Собственность в нашем мире
В этой связи ряд авторов1, исследующих экономические процессы с точки зрения указанных выше позиций, высказывают идеи, которые (опять-таки неизменно связываясь с «болевой точкой» нынешней хозяйственной жизни — ограниченностью ресурсов) напрямую переводят категории частнособственнической экономики из преимущественно вещных отношений в категории оборота, обязательственных отношений, контрактного права. Такие, в частности, как акт, сделка, трансакция (Р. Коуз).
Вот некоторые суждения на этот счет:
— Отношения собственности выводятся из редкости ресурса, причем так, что «...без какой-либо предпосьики редкости бессмысленно говорить о собственности и справедливости»2;
— «не ресурс сам по себе является собственностью; пучок или доля прав по использованию ресурса — вот что составляет собственность»3.
оговорки об освобождении от ответственности может объясняться нарушением принципов «взаимного доверия», «осмотрительного поведения» или «добросовестности», и это зависит от того, освобождает ли она от риска ту сторону сделки, которая могла бы избежать его с меньшими потерями, чем другая, и застраховаться от него с меньшими издержками, чем другая сторона, если риск или убытки неизбежны» (Там же). Но причем тут, спрашивается, «экономический анализ»? Аналогичные, а пожалуй, еще более точные с юридической стороны выводы следуют и при корректном использовании категорий юридической догматики, в том числе таких, как принцип соразмерности, распределения риска ответственности, виды и т. д.
J См., например: Коуз Р. Фирма и рынок и право. Пер. с англ. М., 1993; Alcyian. Some economics of property rights. 11 Politico. 1985.
2 Toumanqff R. G. Theory of market failure. Kyklos, 1984.
3 Следует признать весьма поразительным, а возможно, и
вполне понятным, естественным явлением то обстоятельство,
что проведенная в России в 1990-х гг. приватизация земли огра
ничилась именно тем, что члены колхозов и совхозов получили
не участок земли в натуре, а именно «долю в праве на землю».
Чем вызвано подобное совпадение с приведенным в тексте вы-
Глава девятая. Собственность и рынок
III
Обратим внимание на приведенные положения (прежде всего на то, что собственность в сфере ресурсов образует пучок или долю прав по использованию вещественных объектов). При более обстоятельном анализе, о чем пойдет речь далее, оказывается, что они не некие досужие или даже экзотические академические рассуждения, а выражения реальных, порой тревожных тенденций. К тому же таких существенных, не исключено в перспективе и трагических, как чуть ли не одновременное (или синхронное) падение роли собственности и права, относящихся к самим основам цивилизации, самой возможности благополучной судьбы человеческого рода на Земле. Впрочем, как мы увидим, исходя из текста следующей главы, затрагивающей модную ныне проблему — корпоративных отношений, то окажется, что и здесь, в конечном счете, прорываются научные идеи, ведущие к «размыванию» права, как вещного института.
Глава девятая Собственность и рынок
НАИБОЛЕЕ КРУПНЫЕ и далеко идущие изменения в сфере собственности в современном мире, выраженные в ее концентрации в специфических образованиях (акционерных обществах), оказались сопряженными с известным центром нынешней экономической жизни — с рынком.
Известно, что состояние дел и успехи в области экономики в современном мире связываются именно с рын-
сказыванием? Едва ли авторы указанных земельных преобразований были знакомы со специальными разработками американских авторов по данному вопросу. Больше оснований, думается, Предположить, что сама органика рыночных отношений, непосредственно не связанных с собственностью (а сконцентрированных на обороте, на обязательствах), стала побудительной основой таких преобразований, когда крестьяне получили не землю, а всего лишь некий «пучок прав», а точнее — «долю в праве».
Часть вторая. Собственность в нашем мире
ком. Высшим эталоном оценки достоинств экономики того или иного государства при таком взгляде на современную экономическую жизнь стало ее обозначение в качестве «рыночной». Более того, все чаще такого рода оценки распространяются на государство в целом и даже порой на политические институты (в литературе можно встретить высказывания о перспективе торжества «рыночной демократии»).
Вместе с тем, наряду с подобными взглядами специалистов, хозяйственников-практиков и тем более политиков (а за ними — доминирующим общественным мнением), существует известное смещение акцентов и приоритетов.
Да, рынок в современной экономической и социальной жизни играет немалую, порой ключевую роль, где, помимо всего иного, незаменимое значение имеет отработанное юридическое регулирование — право1.
Но при этом мало кто обращает внимание на то, что рынок в его строгом, классическом понимании вовсе не примета новейшей экономики и социальной жизни. Рынок — одно из самых древних и неизменных явлений вообще, характерное для экономических отношений, построенных на разделении труда. Рынок в указанном значении всего лишь поприще, на котором вполне естественно,
1 В связи с отмеченными обстоятельствами поражает прохладное отношение, а то и презрение наших экономистов-реформаторов к правовой материи (явно навеянные Марксом и советскими догмами). Тогда как именно рыночная идеология должна была бы органически вывести экономистов, претендующих на теоретическое осмысление «рынка», именно на право. Ведь рынок по своим деловым характеристикам есть не что иное, как поприще купли-продажи, иных сопряженных с ней юридических отношений и конструкций. Знаменательно при этом и то, что мировой шедевр — римское частное право — сложилось именно на основе рыночных отношений (включая невольничий рынок, рынок реализации военной добычи и др.) и, стало быть, как закономерно «положено» для гражданского права, на основе частнособственнического, товарно-рыночного хозяйства в целом, в основе которого собственность, вещные отношения.
Глава девятая. Собственность и рынок
в силу самой «природы вещей» хозяйственной жизни реализуются по товарно-денежным законам плоды экономической деятельности, и вместе с тем — механизм, оказывающий через систему спроса и предложения существенное влияние на развитие экономики, ее направления, структуру и темпы. Наличие рынка характерно для любого общества и государства — для древнего мира, рабовладельческого и феодального строя, крепостничества и даже (хотя в узких пределах и деформированном виде) для строя теократического государственного абсолютизма, включая коммунистический строй.
Принципиально существенное, в чем-то качественно новое значение рынок обрел в Новое время, как одно из звеньев современной свободной экономики. Именно звена, действующего во взаимодействии с другими звеньями, такими, как развитое товарное производство индустриального, а потом постиндустриального уровня, наличие единых и обязательных для всех «правил игры» на основе общеобязательного законодательства, независимости и самостоятельности субъектов рынка в отношении друг друга, достаточности и незыблемости условий для конкуренции, независимости суда, а главное — существования в самой его основе абсолютной персонифицированной частной собственности, отличающейся четкой определенностью и защищенностью, — всего того, что стало результатом процессов, порожденных Великой французской революцией и юридически выраженных в Гражданском кодексе Франции 1804 г. (Кодексе Наполеона).