Из всех законоположений, посвященных такому способу обеспечения исполнения обязательств, как неустойка (ст. 330 - 333 ГК РФ), изменениям подверглась лишь ст. 333 "Уменьшение неустойки", где неустойка рассматривается скорее в качестве меры гражданско-правовой ответственности, нежели как способ обеспечения обязательств.
Как свидетельствуют статистические данные о деятельности арбитражных судов, а также анализ рассмотрения споров, связанных с различными нарушениями договорных обязательств, на сегодняшний день основным средством защиты прав кредиторов в случаях нарушения должником договорных обязательств остается взыскание законной или договорной неустойки. Редкий договор (из попадающих в поле зрения арбитражных судов) не содержит условия об ответственности сторон в виде обязанности уплаты неустойки на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств.
Действующий ГК РФ (ст. 333) не связывает напрямую право суда на уменьшение неустойки с размером убытков, причиненных кредитору нарушением договорного обязательства со стороны должника, как было сделано, например, в ГК РСФСР 1964 г. Критерием для уменьшения неустойки служит ее соразмерность последствиям допущенного должником нарушения обязательства. Однако в период, когда формировалась судебная практика по применению ст. 333 ГК РФ, в качестве обстоятельств, свидетельствующих о необходимости уменьшить неустойку, принимались во внимание:
ü незначительность просрочки исполнения обязательства;
ü превышение размера неустойки над суммой задолженности за товары, работы, услуги;
ü взыскание с должника процентов годовых за пользование чужими денежными средствами и т.д. и т.п.
Более того, нередко встречались дела, при разрешении которых суд уменьшал неустойку при отсутствии ходатайства ответчика об этом (т.е. по собственной инициативе) в апелляционной, кассационной либо надзорной инстанциях, когда этот вопрос в суде первой инстанции вообще не рассматривался. В конце концов уменьшение неустойки при ее несоразмерности последствиям допущенного нарушения обязательства стало оцениваться в качестве не права суда, а его процессуальной обязанности. Справедливости ради надо отметить, что в тот период необузданной инфляции такая судебная практика во многом находила свое оправдание в крайне низком уровне договорной работы, характерном для участников российского имущественного оборота. В огромном количестве договоров устанавливались неустойки, во много раз превышающие все разумные пределы (например, до 10% от суммы задолженности за каждый день задержки оплаты товаров, работ или услуг, т.е. 3600% годовых), отсутствовали в договорах и какие-либо ограничения предельной суммы неустоек.
В современных же условиях произвольное уменьшение судом (в том числе по собственной инициативе при отсутствии ходатайства ответчика) размера неустойки, предусмотренной сторонами в договоре на случай его нарушения, неприемлемо. В связи с этим ВАС РФ принимал меры по корректировке соответствующей судебной практики. В частности, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 81) судам разъяснено, что, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ), неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Иные доводы ответчика, в том числе о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, о неисполнении обязательств контрагентами, о наличии задолженности перед другими кредиторами, о непоступлении денежных средств из бюджета, о добровольном погашении долга на день рассмотрения спора и т.п., сами по себе не могут служить оправданием для снижения неустойки (п. 1).
В Постановлении Пленума ВАС РФ N 81 содержатся также необходимые разъяснения относительно допустимого размера снижения неустойки. Общим ориентиром для судов при снижении ими размера неустойки служит двукратная учетная ставка Банка России, существовавшая в период нарушения обязательства. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается лишь в исключительных случаях. При этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России (п. 2).
Необходимые разъяснения даны также в отношении порядка рассмотрения вопроса о снижении неустойки в различных судебных инстанциях. В соответствии с п.72 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств»:
Ø Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).
Ø Если уменьшение неустойки допускается по инициативе суда, то вопрос о таком уменьшении может быть также поставлен на обсуждение сторон судом апелляционной инстанции независимо от перехода им к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (части 1 и 2 статьи 330 ГПК РФ, части 1 и 2 статьи 270 АПК РФ).
Ø Основаниями для отмены в кассационном порядке судебного акта в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, могут являться нарушение или неправильное применение норм материального права, к которым, в частности, относятся нарушение требований пункта 6 статьи 395 ГК РФ, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства снижена ниже предела, установленного пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, или уменьшение неустойки в отсутствие заявления в случаях, установленных пунктом 1 статьи 333 ГК РФ (статья 387 ГПК РФ, пункт 2 части 1 статьи 287 АПК РФ).
До выхода в свет указанного выше Постановления Пленума ВС существовал иной порядок (п.3 Постановления Пленума ВАС РФ N 81 (утр.силу)):
Ø Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам первой инстанции.
Ø Если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ) доказательств.
В законопроекте, принятом в первом чтении, предусматривалось дополнить ст. 333 ГК РФ двумя положениями:
1) во-первых, указанием на то, что суд вправе рассматривать вопрос о снижении неустойки только по заявлению должника (следовательно, возможность снижения неустойки по инициативе суда исключалась);
2) во-вторых, нормой, ограничивающей применение данной статьи в предпринимательских отношениях.
Согласно указанной норме снижение договорной неустойки, подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается лишь в исключительных случаях, когда будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере способно привести к получению кредитором необоснованной выгоды. Тем самым законодатель хотел подчеркнуть, что суды должны дифференцировать патернализм и применять его в целях защиты интересов коммерсанта намного осторожнее и сдержаннее, чем в случаях взыскания договорной неустойки с лица, не осуществляющего предпринимательскую деятельность. Ключевое значение здесь имеет не фактор «необоснованной выгоды» (он, по сути, повторяет фактор несоразмерности, выражая его иными словами), а указание на исключительность снижения неустойки. Суд вправе снизить подобную неустойку, на уплату которой в случае своего нарушения при заключении договора добровольно согласился предприниматель, только при наличии крайне весомых дополнительных резонов.
Исключительность ситуации, позволяющая суду все же снижать договорную неустойку, подлежащую взысканию с лица, которое осуществляет предпринимательскую деятельность, налицо, в частности, когда:
(а) явно несоразмерная неустойка была навязана слабой стороне договора (например, в ситуации ограниченной конкуренции, естественной или иной монополии) либо
(б) размер неустойки вопиюще велик и выше всех разумных пределов настолько, что есть основания предполагать, что разумные предприниматели никогда бы не согласовали такой размер неустойки при отсутствии пороков воли и в условиях относительно равных переговорных позиций.
Эти обстоятельства подлежат доказыванию должником. При этом суд, снижающий договорную неустойку в такой ситуации, обязан обосновать в решении, в чем состоит исключительность данного случая. Суд не может просто констатировать исключительность ситуации и снизить неустойку по правилам ст. 333 ГК РФ, не приводя конкретные обстоятельства дела, которые очевидно свидетельствуют об исключительности ситуации. Отсутствие такого обоснования является основанием для отмены принятого решения.
В окончательной редакции ст. 333 ГК РФ правила, предложенные в законопроекте, сохранены лишь в качестве норм, регулирующих отношения, связанные с применением неустойки к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность. Что касается иных участников гражданского оборота, то в случае взыскания с них неустойки за нарушение обязательств подлежит применению другое законоположение: "Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку" (п. 1 ст. 333 ГК РФ). Следовательно, в указанных правоотношениях допускается возможность уменьшения размера неустойки по инициативе суда без заявления ответчика (exofficio). ВС РФ в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 г. N 7 уточнил смысл этих норм, указав, что правило о снижении неустойки исключительно на основе заявления должника распространяется и на те случаи, когда должником является НКО, если нарушенное ею обязательство было связано с осуществлением НКО приносящей доход деятельности.
Бремя доказывания несоразмерности неустойки лежит на должнике. При этом, так как должник, как правило, не владеет информацией о размере реальных убытков кредитора, бремя доказывания считается реализованным, если должник представит доказательства или аргументы в пользу того, что размер неустойки явно выше суммы убытков, которые обычно возникают в такого рода ситуациях и могли быть предвидимы. Если должник привел такие доказательства и аргументы, бремя их опровержения переносится на кредитора. При этом кредитор с целью подтверждения соразмерности неустойки может как доказывать свои фактические убытки, так и опровергать доводы должника об обычно возникающих в случае таких нарушений убытках.
Безакцептное списание кредитором неустойки со счета должника, а равно зачет суммы неустойки в счет суммы основного долга и (или) процентов не лишает должника права ставить вопрос о применении положений ст. 333 ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне списанной суммы на основании правил о неосновательном обогащении.
Если подлежащая уплате неустойка перечислена должником добровольно, он не вправе требовать уменьшения ее суммы по ст. 333 ГК РФ, так как это противоречило бы принципу эстоппель и запрету на недобросовестное противоречивое поведение. Исключением является ситуация, когда перечисление неустойки не было фактически добровольным, в частности совершено под влиянием кредитора, злоупотребляющего своим доминирующим положением (п. 79 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). В такой ситуации должник, уплативший неустойку, может требовать ее возврата в соответствующей части по правилам о неосновательном обогащении.
Чисто редакционными и не заслуживающими отдельного рассмотрения являются изменения, внесенные в ст. 360, регулирующую удержание кредитором имущества должника в целях обеспечения исполнения должником своих обязательств.
По буквальному смыслу ст. 359 ГК РФ объектом удержания может быть только вещь. До 1 июня 2015 г. нормы об обеспечении обязательств допускали терминологическую несогласованность. Статья 329 ГК РФ оперировала понятием «удержание имущества должника», тогда как комментируемая статья оперировала термином «вещь». Термин «имущество» может рассматриваться как не тождественный термину «вещь» и имеющий более широкое содержание. Изменение редакции ст. 329 и наименования § 4 гл. 23 ГК РФ устранило это расхождение в пользу единообразного использования термина «вещь»
Значительные изменения и дополнения внесены в правила о поручительстве и независимой гарантии (ст. 361 - 379 ГК РФ), однако эти вопросы будут освещены в других докладах. То же самое касается норм о залоге.