Ø Во-первых, последний носит «обоюдоострый» характер и обеспечивает взаимные обязательства сторон (в случае нарушения договора стороной, получившей задаток, она обязана вернуть его в двойном размере). Обеспечительный платеж обеспечивает лишь обязательства той стороны, которая его вносит.
Ø Во-вторых, реализация условия о задатке означает либо присвоение всей суммы задатка, либо истребование его в двойном размере. Коррекция этой суммы возможна только по правилам ст. 333 ГК РФ. При этом в случае с обеспечительным платежом сторона, его получившая, вправе присвоить себе путем зачета только ту часть полученного обеспечительного платежа, которая соответствует реальному размеру возникшего денежного обязательства другой стороны.
Ø В-третьих, задаток, как правило, имеет цель обеспечить интересы сторон на случай, если в результате нарушения договора последний будет расторгнут и окажется неисполненным. Использование же зачета в отношении обеспечительного платежа вполне может сочетаться с сохранением договора в силе.
При возникновении денежного обязательства, обеспеченного внесением должником обеспечительного платежа, у другой стороны возникает право на зачет требования по данному обязательству к встречному требованию плательщика о возврате обеспечительного платежа. Соответственно, зачет происходит не автоматически, а на основе инициативы лица, получившего обеспечительный платеж. При этом данный зачет имеет определенную специфику.
Ø Во-первых, он происходит, несмотря на то, что срок возврата обеспечительного платежа к моменту зачета еще не наступил, что отличает этот зачет от общего режима зачета встречных требований (ст.410 ГК).
Ø Во-вторых, по смыслу ст.381.1 ГК правом на такой зачет обладает только кредитор по обеспеченному обеспечительным платежом обязательству. Лицо, внесшее такой платеж, не вправе инициировать такой зачет и освободиться от исполнения данного обязательства, сославшись на наличие у кредитора обеспечительного платежа. Реализация зачета по смыслу ст.381.1 ГК происходит посредством уведомления должника в точном соответствии с общими правилами о зачете.
При этом ничто не блокирует право сторон договориться в договоре о том, что правом на зачет обладает также и лицо, внесшее обеспечительный платеж. Кроме того, стороны могут договориться о том, что зачет будет происходить автоматически в момент возникновения обеспеченного обязательства.
От обычного аванса обеспечительный платеж отличается тем, что он вносится не с целью погашения существующего денежного долга за товар, работы или услуги, а на покрытие денежных обязательств внесшего такой платеж лица, которые еще не существуют в момент уплаты обеспечительного платежа и возникновение которых в будущем не предопределено. Вероятностный характер возникновения обеспечиваемых денежных обязательств (т.е. самого основания для оплаты) препятствует признанию таких «депозитов» классическим авансированием. Этот квалифицирующий признак обеспечительного платежа не вполне четко отражен в тексте ст. 381.1 ГК РФ, но может быть выведен из толкования п. 1 данной статьи и самой природы этого института.
ü Во-первых, если бы речь шла о внесении обеспечительного платежа в счет уже возникших денежных обязательств (например, по оплате), то данная конструкция была бы обычным авансом и лишалась бы статуса обеспечения и не заслуживала бы указания в гл. 23 ГК РФ, посвященной средствам обеспечения.
ü Во-вторых, указанные в п. 1 ст. 381.1 ГК РФ примеры тех обязательств, которые могут быть обеспечены обеспечительным платежом, как раз и состоят в обязательствах, возникновение которых не предопределено (убытки, неустойка, платежи по деривативным договорам).
ü В-третьих, в норме п. 1 ст. 381.1 ГК РФ указывается на то, что обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. Данное положение следует толковать не как устанавливающее одну из возможностей, а как указание на квалифицирующий признак обеспечительного платежа. Иначе говоря, условие договора должно квалифицироваться как обеспечительный платеж только тогда, когда этот платеж обеспечивает обязательство, которое может возникнуть в будущем.
При этом ничто не мешает сторонам предусмотреть в договоре комбинированное условие о внесении аванса, который может использоваться арендодателем одновременно и в качестве обеспечительного платежа. Например, стороны договора аренды могут согласовать внесение арендатором аванса за последний месяц аренды и установить, что данную сумму арендодатель может использовать в качестве обеспечения возможных обязательств арендатора по покрытию убытков арендодателя, связанных с причинением вреда арендованному имуществу, или неустойки, начисленной за нарушение арендатором тех или иных обязательств. В подобных случаях при возникновении соответствующих денежных обязательств арендатора в ходе исполнения договора арендодатель может зачесть сумму такого аванса в счет своих возникших требований и предъявить арендатору требование о повторном внесении аванса за последний месяц аренды.
Обеспечительный платеж отличается от обычного залога тем, что объектом обеспечения является денежная сумма, переходящая в «собственность» кредитора, который может использовать ее по собственному усмотрению, и подлежит возврату в случае невозникновения обеспеченного денежного обязательства и нереализации кредитором своего права на зачет. В отличие от обеспечительного платежа при залоге денежных средств на банковском счете (ст. 358.9 ГК РФ) соответствующая сумма не поступает в распоряжение кредитора, а резервируется на залоговом счете, открытом залогодателем.
Обеспечительный платеж в чем-то похож на эскроу (условное депонирование), но в отличие от последнего тут стороны обходятся без привлечения третьего лица: «депозит» передается в руки самого кредитора.
Обеспечительный платеж следует также отличать от такого условия договора, как гарантийное удержание. Последнее нередко используется в договорах купли-продажи или подряда и состоит в том, что определенная часть причитающейся продавцу (подрядчику) цены задерживается и выплачивается по окончании гарантийного срока с той целью, что, если в период гарантийного срока будут выявлены дефекты, покупатель (заказчик) сможет зачесть свои требования по возмещению расходов на устранение дефектов и иных убытков к сумме данного гарантийного удержания, с него причитающейся. В отличие от гарантийного удержания обеспечительный платеж вносится одной из сторон договора «наперед».
Если в договоре предусматривается право стороны, внесшей обеспечительный платеж, немотивированно отказаться от договора в одностороннем порядке, в договоре может быть предусмотрено, что сумма обеспечительного платежа при отказе от договора остается у другой стороны в качестве платы за отказ от договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ). В таком случае никакого заявления о зачете не требуется. Если в договоре такое условие прямо не оговорено, тот же результат может быть достигнут посредством обычного зачета требования о внесении платы за отказ от договора и встречного требования о возврате обеспечительного платежа. В последнем случае встречные обязательства прекращаются полностью (если размер платы за отказ от договора и обеспечительного платежа совпадает) или в соответствующей части (если размер таких встречных требований не совпадает) на основании общих правил ГК РФ о зачете.
Спорным является вопрос о допустимости принудительного истребования обеспечительного платежа при уклонении контрагента от его внесения после заключения договора или при необходимости восполнить восполняемый обеспечительный платеж. Представляется, что такое истребование следует допустить. Но для абсолютной надежности до прояснения судебной практики сторонам рекомендуется эту возможность прямо прописывать в контракте.
Согласно п. 2 ст. 381 ГК РФ если обеспеченное денежное обязательство возникло, но до реализации зачета прекращено (например, путем добровольного погашения должником возникшего денежного обязательства), а также если в течение срока, на который обеспечительный платеж предоставлен, не возникло обеспечиваемое денежное обязательство и не реализовано право на зачет, полученный обеспечительный платеж подлежит возврату. При этом если в договоре не предусмотрен срок, на который обеспечительный платеж вносится, следует исходить из того, что он вносится на весь период действия договора, и обязанность по его возврату наступает после истечения срока действия договора или его досрочного прекращения. Стороны могут при этом предусмотреть, что обеспечительный платеж возвращается позже, чем дата прекращения договорных отношений, имея в виду, что некоторые денежные обязательства могут возникнуть или быть идентифицированы спустя некоторое время после прекращения договорных отношений (например, выявлен скрытый ущерб, причиненный арендатором возвращенному предмету аренды).
Пункт 3 предусматривает и без того очевидную возможность согласовать в договоре условие о коррекции размера обеспечительного платежа в течение срока действия договора. Стороны могут указать, что при наступлении определенных обстоятельств (отлагательных условий) лицо, внесшее такой платеж, обязано уплатить дополнительную сумму, увеличив размер «зарезервированного» у другой стороны обеспечительного платежа, либо лицо, получившее такой платеж, обязано вернуть его часть, уменьшив соответствующий размер находящегося у него обеспечительного платежа. Таким образом, размер «зарезервированного» у одной из сторон обеспечительного платежа может быть плавающим и регулярно корректироваться. Такая возможность может быть особенно востребованной применительно к финансовым сделкам деривативного типа.
Пункт 4 ст. 381.1 ГК РФ содержит правило о том, что на сумму обеспечительного платежа проценты по ст. 317.1 ГК РФ по общему правилу не начисляются, но сторонам не запрещается согласовать в договоре иное. Эта норма была актуальна в условиях редакции ГК РФ, действовавшей с 1 июня 2015 г. по 1 августа 2016 г., когда начисление процентов по ст. 317.1 ГК РФ предполагалось по умолчанию. Получается, что законодатель выводил из-под действия этого общего правила отношения по обеспечительному платежу. В отношении договоров, заключенных после 1 августа 2016 г., данная норма теряет актуальность, так как законодатель изменил само общее правило и вовсе исключил начисление процентов по ст. 317.1 ГК РФ по умолчанию.
Согласно ст. 3812 ГК РФ правила об обеспечительном платеже подлежат применению к аналогичным условиям договора, единственной особенностью которых является то, что предмет обеспечиваемого будущего обязательства состоит не в уплате денег, а в передаче вещей, определенных родовыми признаками, или ценных бумаг. При этом важно понимать, что в такого рода случаях, когда объектом обеспечительного платежа являются ценные бумаги или родовые вещи, обеспечиваемое обязательство должно иметь однородный предмет. Иначе говоря, в обеспечение обязательства по передаче определенного вида акций определенной компании, которое может возникнуть у одной из сторон в будущем, в договоре может быть согласована передача потенциальному кредитору по такому обязательству определенного количества однородных акций в качестве обеспечительного «платежа».