Совершенствование гражданско-правового регулирования обеспечения исполнения обязательств.
Реформирование ст.329 ГК
Статья 329 ГК РФ представляет собой попытку создать своеобразную «общую часть» права обеспечения обязательств. Однако, как показывает опыт применения положений этой статьи судами, а также предпринятые за последние два десятилетия попытки научного осмысления способов обеспечения обязательств именно как системы, в действительности подлинных общих правил о способах обеспечения обязательств очень и очень немного. Это связано с разнородностью способов обеспечения обязательств, регулирование которых содержится в гл. 23 ГК РФ: это и вещное право (залог вещей, удержание), и особые обязательства (поручительство, гарантия), и право на присвоение уплаченных вперед денежных средств (обеспечительный платеж). Создать нормы, которые действительно были бы общими для всех этих институтов, просто невозможно. Видимо, этим и объясняется, что «общая часть права обеспечения» такая незначительная по объему.
Более того, среди способов обеспечения, упомянутых в п. 1 комментируемой статьи, присутствуют неустойка и задаток, которые в действительности способами обеспечения не являются. Это связано с тем, что обеспечение обязательств – это предоставление кредитору дополнительных возможностей по получению долга в виде:
Ø либо иного (чем имущественная масса должника) источника удовлетворения требований кредитора (поручительство, гарантия);
Ø либо в виде предоставления кредитору приоритета при удовлетворении его требований из имущества должника (залог, удержание, а также возможно обеспечительный платеж);
Ø либо в виде предоставления приоритета при удовлетворении долга из иной имущественной массы (залог третьего лица).
Неустойка же является мерой ответственности должника за нарушение обязательства, она не предоставляет кредитору никакого дополнительного механизма удовлетворения его требований. При банкротстве должника требование кредитора об уплате неустойки учитывается за реестром требований кредиторов и подлежит уплате лишь в случае, если все реестровые требования кредиторов удовлетворены (чего не бывает никогда). Это означает, что неустойка в действительности не имеет никакого обеспечительного эффекта. Напротив, суды склонны рассуждать о неустойке как о правовом явлении, имеющем «двойственную природу – мера ответственности и способ обеспечения», хотя это и является, по мнению А.Г.Карапетова, серьезной ошибкой. В течение длительного времени это заблуждение оставалось имеющим сугубо академические последствия и не имело серьезного практического значения.
Однако в настоящее время ситуация должна измениться в связи с тем, что в ГК РФ появилась новая норма (п. 2 ст. 319.1), которая устанавливает любопытное правило относительно распределения денежных средств, поступивших от должника, имеющего перед кредитором несколько однородных обязательств из разных договоров, но не указавшего, долг по какому именно договору им уплачивается. Кодекс устанавливает следующее правило: погашенным считается в первую очередь долг, который не был обеспечен.
Можно представить себе следующую практическую ситуацию: было заключено два договора подряда, по одному долг заказчика не обеспечен, но исковая давность вот-вот истечет, в другом же договоре установлена неустойка на случай неисполнения заказчиком обязательств по оплате и до истечения исковой давности достаточно далеко. Заказчик перечислил подрядчику денежную сумму, не указав, по какому обязательству был совершен платеж. По буквальному смыслу п. 2 ст. 319.1 ГК РФ, если считать неустойку полноценным обеспечением, должен считаться погашенным долг по договору подряда, по которому не была установлена неустойка. Законодатель как будто бы считает, что для кредитора погашение долга, не обеспеченного неустойкой, является более приоритетным решением, чем погашение долга, срок исполнения которого наступил раньше и, соответственно, выше угроза истечения давности. Такое решение представляется сомнительным (особенно если учесть практику активного снижения неустойки по правилам ст. 333 ГК РФ). В связи с этим неудивительно, что в п. 40 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 указано, что «обязательство, за ненадлежащее исполнение которого предусмотрена только лишь неустойка, не считается обеспеченным в смысле пункта 2 статьи 3191 ГК РФ». Кроме того, практические трудности, обусловленные признанием неустойки обеспечением, могут возникнуть, когда законодатель ведет речь об обеспечении в целом, например, когда законодатель связывает те или иные последствия с «предоставлением достаточного обеспечения» (ср. нормы абз. 3 п. 2, п. 3 ст. 60 ГК РФ, п. 1 ст. 81, п. 1 ст. 391 КТМ РФ, абз. 3 п. 2 ст. 75 Закона о банкротстве). Очевидно, что обещание уплатить неустойку для целей применения этих законодательных норм нельзя рассматривать как обеспечение.
Равным образом задаток не является способом обеспечения обязательств, а представляет собой также меру ответственности за нарушение договора. Если лицо, получившее задаток, не исполняет обязательство и это влечет расторжение договора, оно возвращает двойную сумму полученного задатка пострадавшему контрагенту. Вторая часть этого платежа, по сути, ничем не отличается от обычного договорного штрафа. Чуть более сложная ситуация с присвоением задатка. Денежная сумма передается должником кредитору заранее; если должник нарушает обязательство (и тем самым причиняет кредитору убытки), то эта денежная сумма призвана возместить возможные убытки кредитора, если тот решится расторгнуть договор в ответ на нарушение. Вопрос о праве кредитора присвоить себе задаток и не возвращать его в конкурсную массу должника в случае банкротства последнего пока в российском праве не вполнепрояснен. Если право склонится к тому, что возбуждение дела о банкротстве не препятствует кредитору присвоить себе полученный им ранее задаток, можно будет говорить, что в этом контексте задаток становится действительно способом обеспечения.
Помимо поименованных способов обеспечения обязательств п. 1 комментируемой статьи признает возможность существования непоименованного в ней обеспечения (например, титульное обеспечение).
Основной вопрос, возникающий в связи с титульным обеспечением (по причине нерешенности которого титульное обеспечение долгое время не признавалось судами), заключался в следующем. Законодатель требовал обязательной продажи предмета вещного обеспечения – залога – с публичных торгов, запрещая любые иные способы его реализации. Относительно же реализации обеспечительных прав кредитора – держателя титула с обеспечительной целью – никаких правил, позволяющих не допустить присваивание кредитором разницы между стоимостью предмета обеспечения и суммы долга, в законодательстве не было. В связи с этим суды были склонны рассматривать титульное обеспечение как притворные сделки, прикрывающие залог. Однако сначала реформа залогового права 2008 г.,а затем и судебная практика (Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 17) указанную проблему решили путем введения, с одной стороны, правил о таком способе реализации предмета залога как поступление его в собственность залогодержателя (что сняло сомнения в возможном притворном характере сделок, направленных на установление титульного обеспечения), а с другой стороны, путем введения правила о подсчете сальдо взаимных обязательств (на примере договора выкупного лизинга: см. п. 3.5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 17). Последнее позволяет определить сумму долга должника перед кредитором и, соответственно, ту сумму из стоимости предмета обеспечения, на которую мог бы претендовать кредитор.
Еще одна проблема титульного обеспечения, которая до настоящего времени остается неразрешенной, – это проблема обеспечительного эффекта титульного обеспечения при банкротстве, с одной стороны, лица, предоставившего обеспечение, и с другой стороны, получившего обеспечение. В первом случае существуют два возможных подхода.
ü Один из них заключается в применении к титульному обеспечению по аналогии правил о залоге; в этом случае оказываются защищенными не только интересы обеспеченного кредитора,но и интересы (в некоторой части – 20 или 30% от стоимости предмета обеспечения) текущих кредиторов в деле о банкротстве, кредиторов первой и второй очереди => более социально оправданный подход.
ü Другой же подход заключается в том, что титульное обеспечение позволяет обеспеченному кредитору просто изъять предмет обеспечения из конкурсной массы (он ведь принадлежит кредитору на праве собственности) и присвоить его ценность себе => прокредиторский подход, основанный на грамматическом толковании норм.
Трудно предсказать, по которому из путей пойдет практика; рискнем предположить, зная склонность российских судов к грамматическому толкованию норм, что по последнему.
Титульное обеспечение за рамками случаев, прямо указанных в законе (репо, факторинг, выкупной лизинг и т.п.), ВС РФ признавал в качестве допустимого непоименованного обеспечения. Этот подход был закреплен в отношении сделок граждан между собой, предусматривающих отчуждение должником в собственность кредитора квартиры в обеспечение исполнения денежного долга (см. определения КГД ВС РФ от 30 июля 2013 г. № 18-КГ13-72, от 29 октября 2013 г. № 5-КГ13-113 и др.).
Не является обеспечением обязательств безотзывная доверенность (ст. 188.1 ГК РФ), хотя законодатель, регулируя условия выдачи безотзывной доверенности, ведет речь о том, что она выдается «в целях… обеспечения исполнения обязательств представляемого перед представителем…».
К числу обеспечения обязательств российским законодателем (в отличие от других юрисдикций) не отнесен зачет. В то же время право на зачет в ряде случаев является обеспечением, близким к залогу и обеспечительному платежу, в том смысле, что кредитор может предоставить кредит должнику, будучи сам ему должным и рассчитывая на последующий зачет. Разумеется, эффект зачета как обеспечения должен был бы иметь место при банкротстве должника (адресата зачета), предоставляя кредитору (заявителю зачета) права, аналогичные правам залогодержателя. Однако действующее законодательство о банкротстве зачет в банкротстве блокирует (см. ст. 63, 81 и 142 Закона о банкротстве),лишая тем самым зачет важнейшего признака способа обеспечения, а судебная практика, которая применяла бы к положению кредитора, имеющего право на зачет, нормы об удовлетворении требований залогодержателя по аналогии закона (ст. 6 ГК РФ), не известна.
Не является обеспечением обязательств так называемый негативный залог, т.е. обязательство должника не устанавливать залог (а также любое иное обеспечение) в отношении всего либо определенной части своего имущества. Такое негативное обязательство иногда устанавливается в кредитных договорах (последствием нарушения этого обязательства обычно является право банка потребовать досрочного возврата всего кредита) в целях исключения возникновения конкуренции нескольких кредиторов за стоимость одного и того же имущества должника. Негативный залог не является обеспечением, так как он не предоставляет кредитору каких-либо дополнительных преимуществ при удовлетворении его требований в случае банкротства должника.
Единственным действительно общим качеством подавляющего большинства обеспечительных сделок является то, что обеспечительные права, возникающие в результате их совершения, обладают признаком акцессорности, т.е. основной долг и обеспечение юридически связаны между собой.
Традиционно выделяют пять признаков акцессорности (часть из них упомянута в ст. 329 ГК РФ, часть выводится из норм, регулирующих отдельные способы обеспечения):
1. акцессорность возникновения (обеспечение не может возникнуть без возникновения долга);
2. акцессорность объема (обеспечение не может быть больше по объему, чем долг);
3. акцессорность следования (кредитор по обеспеченному долгу одновременно является держателем обеспечения и при переходе прав по обеспеченному долгу к новому кредитору переходят и права в отношении обеспечения);
4. акцессорность принудительной реализации (кредитор не может прибегнуть к обеспечению, если он не может прибегнуть к принудительному взысканию обеспеченного долга);
5. акцессорность прекращения (обеспечение прекращается при прекращении основного долга).
В действительности не бывает полностью акцессорного или полностью неакцессорного обеспечения. Законодатель или судебная практика то ослабляют, то усиливают количество и значение проявлений акцессорности обеспечительных сделок. Например, у независимой гарантии (которая традиционно именуется в судебной практике и литературе неакцессорным способом обеспечения обязательств) в действительности из пяти признаков акцессорности имеется только один – акцессорность следования; остальные четыре отсутствуют.
В п. 2 комментируемой статьи законодатель подчеркивает, что «обратной» юридической связи между обеспечением и обеспеченным обязательством (от акцессорного к обеспеченному долгу) нет, и потому отпадение обеспечения не влияет на обеспеченный долг.
В течение длительного времени традиционным для российского права является такое понимание акцессорности, которое предполагает, чтонедействительность сделки, из которой возникло обеспеченное обязательство, влечет за собой недействительность обеспечительной сделки. Однако этот подход не вполне обоснован. Если оценить отношения сторон обеспеченного договора и обеспечительной сделки (скажем, кредитора, должника и поручителя) в случае признания недействительным первого, то легко заметить, что должник может быть вынужден возвратить кредитору полученное либо его денежный эквивалент (например, сумму кредита) в рамках реституции (если исполнение по такой сделке производилось). Таким образом, у должника все равно сохраняется обязанность перед кредитором, которая практически никогда не будет больше (в денежном выражении), чем обязанность, которая должна была возникнуть из обеспеченной сделки. Так почему же, если объем обязанности должника по сути не изменился, изменилось лишь его экономическое основание (с исполнения обязательства по договору на реституцию), лицо, предоставившее обеспечение, должно быть полностью освобождено от своих обеспечительных обязательств перед кредитором? Для этого нет никаких экономических резонов.
Существовавшее в прежней редакции нормы п. 3 ст. 329 ГК РФ обратное правило о том, что недействительность обеспеченной сделки влечет ничтожность обеспечительной сделки, посылало участникам споров очень мощный импульс: если у должника есть желание исключить обращение взыскания на залог или не допустить предъявление кредитором требований к поручителям, то необходимо под любыми предлогами признать обеспеченную сделку недействительной. Не в последнюю очередь вследствие именно этой неудачной нормы п. 3 комментируемой статьи(в прежней редакции) иски о недействительности сделок получили такое колоссальное распространение в российской судебной практике.
Судебная практика предоставила кредиторам возможность устанавливать в договорах залога или поручительства, что при недействительности основной сделки залог или поручительство будут обеспечивать реституцию (абз. 2 п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10, абз. 2 п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42). Однако реформа ГК РФ пошла еще дальше, введя в качестве общего правила диспозитивную норму о том, что при недействительности основного договора обеспечение сохраняется и будет обеспечивать реституцию.
Любопытно, что и в этом случае возникает проблема с неустойкой, которая, как уже упоминалось, в действительности не является способом обеспечения обязательств: если применять грамматически норму п. 3 ст. 329 ГК РФ, то выходит, что при неисполнении стороной недействительной сделки обязанности по реституции, она будет обязана уплачивать эту же неустойку при условии, что таковая установлена в договоре за неисполнение того или иного договорного обязательства. Вряд ли такое насилие над автономией воли сторон разумно. В действительности положения п. 3 комментируемой статьи рассчитаны, разумеется, на залог, поручительство и обеспечительный платеж.
Легко также заметить, что новое правило п. 3 ст. 329 ГК РФ является серьезным отступлением от принципа акцессорности; однако общее ослабление акцессорного характера обеспечения является не только российской, но и общемировой тенденцией. В то же время, если порок, влекущий признание обеспеченного договора недействительным, затрагивает и обеспечительную сделку, или у последней имеются самостоятельные пороки, данный принцип не работает и обеспечение также признается недействительным.
В п. 4 комментируемой статьи нашло отражение такое свойство акцессорности, как акцессорность прекращения: прекращение обеспеченного долга прекращает обеспечение. Однако законодатель либо сами стороны обеспечительной сделки вправе отменить это правило.
a) Первый случай – это нормы о независимой гарантии, которая не прекращается при прекращении основного долга.
b) Второй случай вполне может быть обнаружен в практике заключения залоговых сделок, которые призваны обеспечить долгосрочные и сложные кредитные отношения. Стороны договора залога вправе установить, что прекращение договоров (например, кредита), для обеспечения которых был установлен залог, не прекращает залог, имея в виду возможность возникновения новых кредитных отношений. Разумеется, если такие отношения так и не возникнут, залогодержатель не может обращать взыскание на залог (акцессорность принудительной реализации не отменяется).
Новая норма п. 4 комментируемой статьи будет крайне полезна для титульного обеспечения. В частности, в свое время судебная практика столкнулась с серьезной проблемой в сфере выкупного лизинга: представим себе, что лизингополучатель выплатил все выкупные платежи, однако лизингодатель не передал ему право собственности на предмет лизинга. В контексте данной новеллы становится очевидным, что погашение обеспеченного долга должно автоматически прекращать само обеспечение в виде права собственности на предмет лизинга у лизингодателя: данное право должно считаться перешедшим лизингополучателю без каких-либо специальных волеизъявлений.