§3. Многостороннее международно-правовое регулирование иностранных инвестиций
Многостороннее регулирование иностранных инвестиций начало складываться после второй мировой войны, тогда как первые попытки к заключению многосторонней конвенции в этой области были предприняты еще ранее. Так, в 1929 г. в Париже по инициативе Лиги Наций была созвана конференция с целью заключения международной многосторонней конвенции по обращению с иностранцами и их собственностью. По смыслу положений проекта, иностранцам и их собственности должен был предоставляться правовой режим, более благоприятный, чем национальный. 18 марта 1965 г. была принята Вашингтонская конвенция «0 порядке урегулирования инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами», в соответствии с которой был создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД).
Вашингтонская конвенция вступила в силу 14 октября 1966 г., по состоянию на сентябрь 2001 г. ее подписали 149 государств[411] (в том числе Республика Казахстан, для которой она вступила в силу 21 октября 2000 г.). Из 149 подписавших государств ратифицировали данный договор - 134, соответственно 15 государств подписали, но не ратифицировали конвенцию (для сравнения можно привести такие цифры: в 1996 г. Вашингтонскую Конвенцию подписали 139 государств, из них 120 государств ратифицировали этот договор[412]). Конвенция исключает обращение за разрешением споров в национальные суды сторон и ссылки на государственный суверенитет. В практике ИКСИД защита вещных прав иностранного инвестора осуществляется путем толкования коллизионных норм с применением автономной квалификации (осуществляемой независимо от материальных норм внутреннего права, на основе обобщения понятий разнонациональных систем)[413]. При этом Конвенцией предусматривается уникальная в практике мирового коммерческого арбитража система внутреннего контроля: проигравшая дело сторона вправе обратиться к Генеральному секретарю ИКСИД с ходатайством об аннулировании решения (требование это может быть основано только на строго определенных основаниях, прежде всего процессуальных нарушениях, и для его рассмотрения создается специальный комитет, который вправе отменить решение полностью или частично[414]).
11 октября 1985 г. на сессии МБРР в Сеуле была подписана Конвенция «Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» (Сеульская конвенция), которая обеспечивает гарантии соблюдения международных соглашений и договоренностей в инвестиционной сфере (для РК вступила в силу с 20 июля 2004 г.)[415]. Согласно положениям этой конвенции Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ) является юридическим лицом и имеет право заключать договоры (контракты); приобретать и продавать имущество (движимое и недвижимое); и т.п. Основная задача МАГИ - стимулировать поток инвестиций между странами-членами и, особенно, в развивающиеся страны, дополняя, таким образом, деятельность МБРР, МФК и других международных финансовых учреждений. Для достижения этой цели МАГИ: предоставляет гарантии, включая совместное и повторное страхование от некоммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране-члене из других стран-членов; проводит соответствующую дополнительную деятельность по оказанию содействия потоку инвестиций в развивающиеся страны-члены и между ними; пользуется такими другими дополнительными полномочиями, которые могут потребоваться для достижения этой цели[416]. Сеульская конвенция вступила в силу в апреле 1988 г. (после ратификации 21 государством и внесения средств в размере не менее одной трети уставного капитала), сегодня в МАГИ участвуют около 150 государств[417].
Среди многосторонних договоров, регулирующих иностранные инвестиции, особое место занимает Договор к Энергетической хартии, подписанный в Лиссабоне 17 декабря 1994 г. (вступил в силу для РК 16 апреля 1998 г.), основное назначение которого заключается в поощрении инвестиций в энергетической сфере, в создании условий для обеспечения свободы доступа к энергетическим рынкам и свободы транзита энергетических ресурсов. Наряду с созданием энергетического сообщества и оформлением взаимодействия и интеграции в мировую экономику, предполагается, что страна-участник договора станет членом ряда международных организаций. В отечественной литературе отмечается, что подписание Договора к Энергетической хартии в полной мере согласуется с интересами РК, хотя имеются и негативные моменты - договор полностью направлен на защиту прав инвесторов, и Казахстану как принимающему государству пришлось поступиться частью своих прав, сознательно пойти на ограничение суверенитета, в частности, на отказ от судебного иммунитета; с тем чтобы усилить гарантии иностранным инвесторам путем надлежащей защиты их от посягательства государственных чиновников[418]. Соответственно, особенностью этого договора является то, что Казахстан изначально выступает в качестве принимающей стороны для инвесторов стран-участниц договора. В российской литературе подчеркивается, что Европейская Энергетическая Хартия постепенно приобретает глобальный характер, выходя за пределы Европы - Россия, Япония, Австралия и страны Средней Азии активно участвуют в этом процессе, в то же время она пока еще не имеет полномасштабного глобального измерения, так как США и Канада хотя и подписали саму Энергетическую Хартию в 1991 г., но не присоединились к Договору к Энергетической Хартии, оставаясь только наблюдателями при процессе ее создания[419].
Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций в рамках ВТО также приобретает многосторонний характер (учитывая, что на сегодня членами ВТО являются 140 государств мира). В частности, регулирование инвестиционной деятельности осуществляется с помощью трех основных актов - Соглашения о мерах в отношении инвестиций в сфере торговли (ТРИМС), Генеральным соглашением о торговле услугами (ГАТС) и Соглашением об относящихся к торговле аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС)[420]. Основное значение ТРИМС состоит в том, что оно запрещает использовать меры торговой политики, оказывающие отрицательное влияние на осуществление иностранных инвестиций, противоречащие принципу национального режима и принципу запрещения количественных ограничений[421]. Среди таких мер особо можно выделить требования, предъявляемые к предприятиям с иностранным участием, об использовании определенной части национальных товаров в производстве и об обязательном экспорте фиксированной части производимой продукции. В соответствии с положениями ТРИМС для устранения подобных мер предоставляются различные сроки для развитых стран и для развивающихся: для первых - в течение 2-х лет с даты вступления ТРИМС в силу, а для вторых - в течение 5-ти лет. Фактически ТРИМС является основой для дальнейшего развития правовых норм, регулирующих режим размещения прямых иностранных инвестиций[422].
В 1995 г. в рамках Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР - международная организация, представляющая интересы развитых стран и созданная в 1961 г., учредила два постоянных комитета: Комитет по международным транснациональным корпорациям и Комитет по движению капитала и скрытым операциям) начались переговоры по созданию Многостороннего соглашения по инвестициям. В период с сентября 1995 г. до начала 1997 г. переговорный процесс носил сугубо технический характер; с 1997 г. разработка положений данного соглашения находилась под возрастающим вниманием неправительственных организаций и других заинтересованных сторон[423]. В 1998 г. разработанный проект соглашения был утвержден министрами стран-участниц Организации по экономическому сотрудничеству и развитию, и представлен для обсуждения.
Многостороннее соглашение по инвестициям, по замыслу его разработчиков, закрепляет широкий многосторонний механизм регулирования международных инвестиционных отношений, основанный на соблюдении принципов либерализации инвестиционных режимов, защиты инвестиций и разрешения инвестиционных споров. Проект основывается на положениях, обеспечивающих безопасность иностранным инвесторам и их инвестициям, а также устанавливающих унифицированное регулирование их деятельности, что, в свою очередь, внесло бы высокую степень предсказуемости в правоотношениях между основными участниками капиталовложений[424]. К числу достоинств данного проекта можно отнести следующие: 1) предусматривается, что положения соглашения могут применяться в отношении всех инвесторов без исключения; 2) понятие «инвестиции» определено достаточно широко и охватывает любую иностранную частную собственность во всех ее проявлениях. Предположительно Многостороннее соглашение по инвестициям будет открыто для подписания всем государствам-участникам Организации по экономическому сотрудничеству и Европейского Союза, а также для присоединения всем заинтересованным государствам, не являющимся членами указанных международных организаций, но готовым выполнять обязательства, предусмотренные в соглашении[425]. Несмотря на то, что процесс согласования основных положений, а затем принятия и ратификации Многостороннего соглашения по инвестициям странами-участницами окажется, скорее всего, делом долгим, представляется, что это будет серьезный шаг в деле многостороннего урегулирования международных инвестиционных отношений.
Таким образом, международно-правовое регулирование иностранных инвестиций осуществляется на трех уровнях, а именно: двустороннее, региональное и многостороннее регулирование.
§4. Международные организации в сфере межгосударственных инвестиционных отношений
Международный валютный фонд (МВФ) был образован в соответствии с Договором о МВФ, заключенном в июле 1944 г. Официальной датой вступления в силу Договора о МВФ является 27 декабря 1945 г., но фактически деятельность МВФ начинается только с марта 1947 г. Примечательно, что на тот момент его членами являлись 49 стран, тогда как на сегодня в нем состоят 179 государств, в том числе и Республика Казахстан. Основная задача данной международной валютно-финансовой организации заключается в оказании содействия развитию международной торговли и валютного сотрудничества путем установления норм регулирования валютных курсов и контроля за их соблюдением, поддержания устойчивости валютных паритетов, разработки многосторонней системы платежей и устранения валютных ограничений, а также предоставления кредитных ресурсов своим членам при валютных затруднениях, связанных с неуравновешенностью платежных балансов[426]. В 1944 г. в Устав МВФ было включено положение, согласно которому государства-члены могут осуществлять необходимый контроль путем регулирования международного движения капиталов, однако, этот контроль не может осуществляться таким образом, чтобы имело место ограничение платежей по текущим контрактам или неоправданная задержка денежных переводов по принятым обязательства (п. 3 ст. VI)[427].
Международный Банк реконструкции и развития (МБРР), созданный в июне 1946 г. является межправительственной кредитно-финансовой организацией, предоставляющей долгосрочные займы, главным образом, развивающимся странам, а с конца 80-х г.г. - и государствам Восточной Европы. Вместе с тем, основная часть кредитов выдается на условиях, аналогичных условиям частных коммерческих займов, а, следовательно, под достаточно высокий процент; частные предприятия могут их получить только при наличии гарантии своих правительств; а также при условии выполнения рекомендаций МБРР относительно основных направлений экономического, а зачастую и социального развития государства-заемщика. Поэтому в период противостояния социалистического и капиталистического блоков государств МБРР играл роль проводника курса распространения или скорее внедрения «подлинной демократии» в страны третьего мира, выражающейся в экономическом порабощении менее развитых государств более развитыми. Традиционно президентом МБРР избирается представитель США - страны, имеющей в Банке наибольший процент голосов. Право голоса, как и в МВФ, определяется размером взноса страны в его капитал: семь ведущих государств с наибольшими квотами (Германия, Великобритания, Китай, Франция, Саудовская Аравия, США и Япония) располагают более чем половиной всех голосов в Банке, а США имеет столько же голосов, сколько сто развивающихся стран[428]. Формально МБРР является специализированным учреждением ООН, однако, в соответствии с его Уставом и соглашением, подписанным между ООН и МБРР, МБРР независим в своих решениях.
Создание при МБРР двух филиалов - Международной финансовой корпорации (МФК)и Международной ассоциации развития (МАР) было обусловлено различными, но взаимосвязанными причинами. МФК была основана в 1956 г. для оказания содействия менее развитым странам путем расширения частного сектора экономики этих стран. В отличие от политики предоставления займов МБРР, для предоставления кредитов МФК: во-первых, частным предприятиям не требуется правительственной гарантии, и, во-вторых, кредиты направляются на развитие частного сектора. В 1960 г. по аналогичному принципу была создана МАР как учреждение, оказывающее финансовую помощь на значительно более мягких условиях, чем МБРР (практически без процентов и с большим сроком действия). В качестве дополнения к деятельности институтов Всемирного Банка было создано в 1988 г. Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ), являющееся дочерней организацией МБРР и обладающее юридической и финансовой независимостью. МАГИ предоставляет выбираемым ею инвесторам гарантии от некоммерческих рисков, то есть обеспечивает своего рода страхование инвестиций, осуществляемых в странах-членах (развивающихся странах), от политических рисков. Три финансовые организации (МАГИ, МФК, МАР) образуют группу Всемирного Банка, на которую приходится две трети общего годового объема средств, выделяемых всеми межправительственными организациями странам с развивающейся экономикой.
На региональном уровне также активно создавались соответствующие международные организации - в соответствии с Римским договором 1957 г. основано Европейское экономическое сообщество (ЕЭС), включавшее 12 западноевропейских стран (Бельгия, Великобритания, Греция, Дания, Ирландия, Испания, Италия, Люксембург, Нидерланды, Португалия, Франция, Германия). Наряду с этим, образованы в 1951 г. Европейское объединение угля и стали (ЕОУС) и в 1957 г. Европейское сообщество по атомной энергии (ЕВРАТОМ), которые вместе с ЕЭС представляли собой формально самостоятельные, но взаимосвязанные региональные экономические организации (в результате объединения ЕОУС, ЕВРАТОМ и ЕЭС в 1957 г. был создан Европейский союз (ЕС)[429].
Также немаловажным, на наш взгляд, является то, что один из оплотов международной финансовой системы - Европейский банк реконструкции и развития (ЕБРР) был создан в 1990 г. именно с целью способствовать переходу к рыночной экономике в государствах бывшего СССР, странах Центральной и Восточной Европы, включая содействие приватизации и разгосударствлению предприятий, их перестройке и модернизации. Как и другие международные финансовые институты (например, МБРР, МВФ) ЕБРР предоставляет консультативные услуги при разработке программ развития с целевыми инвестициями[430].
Наконец, следует отметить, что в 2000 г. по инициативе Республики Казахстан было учреждено Евразийское экономическое сообщество (ЕврАзЭС) для формирования Таможенного союза и единого экономического пространства. Членами ЕврАзЭС являются Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Россия и Таджикистан[431]. Учитывая определенные трудности, имеющие место в международно-правовом регулировании в рамках стран СНГ, представляется, что новая международная организация будет способствовать повышению эффективности международного сотрудничества в экономической сфере и развитию межгосударственных инвестиционных отношений.
§5. Транснациональные корпорации
Транснациональные корпорации являются активными участниками современного международного инвестиционного процесса. Традиционно выделяют следующие признаки транснациональных корпораций: 1) каждое из входящих в данную систему разного рода образований, разбросанных по разным странам, может быть юридическим лицом со свои личным статутом (по признаку места инкоропорации или домицилия); 2) зависимость их от головной организации или взаимозависимость между собой часто осуществляется при помощи холдинговой компании - акционерного общества, держащего в руках все акции или контрольный пакет акций других - «дочерних» предприятий; 3) определенная форма единства управления, осуществляемого путем назначения в состав администрации «дочерних» предприятий директоров или управляющих по указаниям головной компании[432].
Наряду с этим, транснациональные корпорации делят на три основных группы: монополии, национальные по своему капиталу, но международные по сфере деятельности (национальные общества, тресты, компании, имеющие за рубежом многочисленные филиалы и дочерние общества); тресты и концерны, являющиеся международными не только по сфере деятельности, но и по капиталу; международные картели и синдикаты объединения производственного и научно-технического характера, не являющиеся юридическими лицами[433]. Сам процесс образования транснациональных корпораций, представляется нам вполне объективным явлением, и хотя в этих случаях принято говорить о вывозе капитала, полагаем, что, скорее всего уместнее было бы охарактеризовать его как процесс концентрации капитала. Тем более что экспорт капитала приводит к полной или частичной зависимости предприятий, созданных в одном государстве, предприятию другого государства. В конечном счете, посредством транснациональных корпораций экономическое господство в отдельных странах приводит к господству политическому, и этому имеется множество примеров. Но дальнейшее развитие этого процесса небывалой концентрации капитала в руках отдельных монополистических образований, на наш взгляд, уже теряет характер объективного явления, так как очевидная цель - достижение мирового экономического господства утопична и недостижима.
Тема 11. Инвестиционный договор
§1. Понятие инвестиционного договора
Инвестиционные правоотношения, как и любые правоотношения не появляются произвольно, не возникают сами по себе. Главным основанием возникновения, изменения или прекращения инвестиционных правоотношений является договор. Несмотря на достаточно широкое применение инвестиционных договоров на практике, в законодательстве РК не содержится прямого указания на то, что под ними понимается. Только Закон об инвестициях (п. 8 ст. 1), в довольно общей форме устанавливает, что инвестиционный контракт - это договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции (имеются в виду контракты о предоставлении мер стимулирования инвестору, осуществляющему деятельность в приоритетных секторах экономики).
Отсутствие законодательного определения инвестиционного контракта объясняется, очевидно, тем, что понятие и сущность договора в полном объеме регламентируется гражданским законодательством, которым проводится четкая грань между сделками и договорами. Общеизвестно, что каждый договор есть сделка, но не каждая сделка является договором. Гражданский кодекс РК (Общая часть) прямо устанавливает, что односторонние сделки, для совершения которых необходимо и достаточно волеизъявления одной стороны, к договорам не относятся, так как для совершения договора обязательно выражение согласованной воли двух и более сторон (ст. 148 ГК РК). Другими словами, договорами являются двух- и многосторонние сделки.
Вместе с тем, в юридической литературе нет такого единодушия в понимании договора. Разнообразие подходов к этой проблеме уходит корнями в римское право, согласно положениям которого, договор можно рассматривать как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания или как форму, которую соответствующее правоотношение принимает. Современные представления о договоре вобрали в себя вышеназванные аспекты: наряду с признанием договором соглашения двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, например, по мнению О.С. Иоффе, иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников[434]. Согласно другому подходу, сторонниками которого являются М.К. Сулейменов, Б.В. Покровский, договор как юридический факт служит основанием возникновения договора как правоотношения или договорного правоотношения[435]. Н.Д. Егоров под договором понимает юридический факт, лежащий в основе обязательственного правоотношения[436]. Также существует точка зрения, которую высказала Р.О. Халфина, в соответствии с которой в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности[437]. В последнем случае, хотя и отрицается многопонятийное представление о договоре, но включение в понятие договора прав и обязанностей, с другой стороны свидетельствует о противоположном - потому что права и обязанности в отрыве от правоотношения существовать не могут. Следовательно, несмотря на предпринятую попытку отвергнуть представления о понимании договора как правоотношения, следует признать, что она не удалась. Соответственно, договор можно понимать и как юридический факт, и как правоотношение, им порождаемое.
Особое отношение к пониманию сущности договора высказывают сторонники самостоятельности хозяйственного права как отрасли права при изучении природы хозяйственного договора. В частности, по мнению Д.Н. Сафиуллина, даже как основание возникновения обязательства хозяйственный договор есть более сложный феномен, чем сделка; в пределах одного договора совершается множество организационных и имущественных действий, влекущих за собой возникновение, изменение и прекращение относительно обособленных правоотношений, поэтому хозяйственный договор можно назвать «сделкой сделок»[438]. С позиции Н.И. Клейн, организационные функции присущи любому хозяйственному договору (где возможно сочетание организационного и имущественного начала)[439]. В общем, договор - это не только правовая форма имущественных отношений, но и средство их организации.
Говоря об особенностях предпринимательского договора, следует назвать основные из них: во-первых, его сторонами выступают только предпринимательские структуры, иные хозяйствующие субъекты по отношению друг к другу; во-вторых, предпринимательский договор применяется исключительно в сфере предпринимательства и иной экономической деятельности. Вместе с тем, указанные особенности не могут быть признаны настолько существенными, чтобы подтвердить обоснованность выделения предпринимательского договора как самостоятельного вида договора. Предпринимательский договор - это разновидность гражданско-правового договора.
Совершенно очевидно, что существует особая группа гражданско-правовых договоров, отличия которых обусловлены участием в них предпринимателей. В частности, М.И. Брагинским, В.В. Витрянским отмечается, что из 610 статей Гражданского Кодекса РФ, посвященных отдельным видам договоров, 262 статьи рассчитаны целиком на участие предпринимателей, но и остальные «договорные» статьи рассчитаны по общему правилу на отношения, которые, по крайней мере, не исключают участия предпринимателей[440]). Поэтому предпринимательские договоры существуют, они являются разновидностью гражданско-правового договора и соответственно подлежат урегулированию нормами гражданского законодательства.
Здесь следует учитывать еще одно важное обстоятельство, что если законодатель устанавливает различные правовые режимы для предпринимательских и непредпринимательских договоров, а иногда создает специальные договорные модели для случаев, когда одна или обе стороны действуют в рамках своей предпринимательской деятельности, то это всегда только в пределах общей классификации гражданско-правовых договоров и присущих им моделей[441]. Следовательно, если ранее гражданским законодательством хозяйственные договоры (обязательства, возникающие из актов планирования) специально выделялись в отдельную группу договоров, то действующим законодательством в отношении предпринимательских договоров этого не предусматривается.
Основная сложность в определении сущности инвестиционного договора видится нам в том, что в существующей классификации типов гражданско-правовых договоров нет места ни предпринимательским, ни соответственно инвестиционным договорам. И это несмотря на то, что и предпринимательские и инвестиционные договоры обладают целым рядом особенностей, присущих только им. В странах со сложившейся системой дуализма частного права проводится четкое отграничение гражданско-правовых от торговых (предпринимательских) договоров. Да и в международной практике, как отмечают С. Жамен, Л. Лакур, сложились следующие виды коммерческих контрактов: 1) контракты с коммерсантом, необходимые для коммерческой деятельности (торговые сделки); 2) контракты с клиентами-непрофессионалами (смешанные сделки); 3) контракты, не имеющие отношения к коммерческой деятельности (гражданские сделки)[442]. Поэтому можно согласиться с позицией Е.А. Суханова относительно того, что в условиях сложившейся системы единства частного (гражданского) права, не следует столь однозначно отрицать целесообразность воздвижения новой конструкции предпринимательского (торгового, коммерческого, хозяйственного) права и соответственно нового договора, как это делают представители единой гражданско-правовой школы[443]. Мы считаем, что в этом случае имело бы место нарушение объективного процесса развития правовой системы, которое не могло бы привести к позитивным последствиям, а наоборот было шагом назад.
На наш взгляд, нужно поддержать предложение М.К. Сулейменова о признании двух взаимно пересекающихся классификаций, влияющих на построение институтов обязательственного права: 1) классификация по видам деятельности, и 2) классификация по экономическим сферам (отраслям народного хозяйства); при этом основной должна быть первая классификация, а дополнительной вторая[444]. Полагаем, что среди достоинств такой классификации можно назвать следующие: во-первых, наличие классификации по экономическим сферам не отрицает основную классификацию по видам деятельности, а наоборот, развивает и дополняет ее; во-вторых, признание дополнительной классификации позволяет охватить все существующие виды договоров в полном объеме, а не в ограниченном (содержащуюся в ГК РК классификацию договоров по видам деятельности трудно назвать всеобъемлющей); в-третьих, разработка и принятие нормативных актов об отдельных группах договоров, заключаемых в экономической сфере, позволят избежать пробелов в законодательстве. С учетом изложенного считаем, что возможна классификация договоров не только по видам деятельности, но и по экономическим сферам. К числу договоров, выделяемых в зависимости от экономической сферы, в первую очередь, относятся инвестиционные договоры.
Инвестиционный договор - это особая разновидность гражданско-правового договора, выделяемая не по видам деятельности, как традиционно формируется система гражданско-правовых договоров, а по экономическим сферам. Например, в Федеральном Законе «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» прямо указывается, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии со ст. 8 Гражданского Кодекса РФ. При этом в другом законодательном акте (Законе РФ об инвестиционной деятельности) устанавливается, что заключение договоров (контрактов), выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений, не противоречащих законодательству, является исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности (ст. 7). Наиболее значимым, на наш взгляд, является подчинение регулирования инвестиционных договоров (контрактов) нормам гражданского законодательства (и в первую очередь, нормам о гражданско-правовых договорах). Также немаловажным представляется закрепление в законодательных актах особой договорной модели для субъектов инвестиционной деятельности.
Считаем необходимым, в целях дальнейшего развития и совершенствования действующего инвестиционного законодательства Республики Казахстан четко определить понятие инвестиционного договора (контракта), условия договора, форму и порядок его заключения и расторжения, а также отдельные виды инвестиционных договоров, с установлением общих начал и правил применения их на практике.
§2. Функции инвестиционного договора
Для выявления особенностей того или иного договора немаловажным является определение функций этого договора. В юридической литературе предлагаются различные классификации функций договора. Начиная от самой общей классификации, подразделяющей функции договора на две группы: 1) выполняемые всеми договорами[445]; 2) свойственные большинству или отдельной группе договоров; и заканчивая представлениями о существовании единой системы функций договора[446]. Следовательно, функции договора составляют единую систему в виду целостности самого института договора, а также с тем, что в основу их деления могут быть положены различные критерии (в том числе и свойственность функций всем договорам или большинству или отдельной группе договоров). В целом, систему функций договора можно представить следующим образом: 1) функция установления юридически значимых связей между субъектами гражданского оборота (как правило, она рассматривается как главная в системе функций договора[447]; 2) функция определения содержания взаимосвязанной деятельности участников соглашения (она наиболее значима в предпринимательской и иной коммерческой деятельности); 3) функция оформления взаимных прав и обязанностей сторон (это функция дает возможность упорядочивать действия сторон и осуществлять контроль за исполнением соглашения не административно-правовыми, а гражданско-правовыми средствами[448]); 4) функция формирования рыночных отношений (ее назначение видится в том, что договор является одним из самых гибких правовых регуляторов, поскольку позволяет сторонам максимально реализовывать свои интересы и обеспечивать свои потребности, а также сочетать их с интересами других участников гражданского оборота, не являющихся сторонами конкретного договора[449]). Вместе с тем, в последнем случае идет переоценка значимости договора как одного из регуляторов экономических отношений, так как регулировать отношения еще не означает формировать их. Формирование и дальнейшее развитие рыночных отношений осуществляются в соответствии с объективными экономическими законами, именно рыночные отношения определяют содержание договорных отношений, а не наоборот. Существует и другой подход к определению функций гражданско-правового договора, в соответствии с которым выделяются: 1) инициативная функция; 2) программно-координационная функция; 3) информационная функция; 4) гарантийная (обеспечительная) функция; 5) защитная функция[450]. В последнем случае предпринята попытка более детально показать назначение и сущность договора как основания возникновения, изменения или прекращения большинства гражданских правоотношений, однако, по нашему мнению, инициативная и информационная функции договора несколько искусственно отделены друг от друга, в принципе, также как и гарантийная и защитная функции.