Раздел 1 ст. 85 Римского договора гласит: "Запрещается как несовместимое с Общим рынком следующее: все соглашения между предприятиями, решения ассоциаций предприятий и согласованные действия, которые могут причинить ущерб торговле между государствами-членами и которые имеют своей целью или следствием предотвращение, ограничение или искажение конкуренции в пределах Общего рынка и, в частности, которые:
а. прямо или косвенно устанавливают цены купли-продажи и любые иные условия торговли;
б. ограничивают или контролируют производство, торговлю, техническое развитие или инвестиции;
в. делят рынки или источники снабжения;
г. предусматривают различные оговорки к одинаковым сделкам с другими торговыми партнерами, ставя их тем самым в невыгодные конкурентные условия;
д. требуют при заключении контрактов принятия другими сторонами дополнительных обязательств, которые по своей природе или в соответствии с обычаями торговли не имеют связи с предметом таких контрактов.
Вышеприведенный перечень не является исчерпывающим, и поэтому Комиссия и суды ЕС могут признать антиконкурентными и другие виды соглашений, решений и действий.
Итак, положения ст. 85 нарушаются в тех случаях, когда соглашения, решения и согласованные действия предприятий отвечают трем требованиям:
1. имеет место сговор в какой-то форме между предприятиями;
2. сговор может нанести вред торговле стран — участниц Римского договора;
3. сговор имеет своей целью или следствием ограничение конкуренции в пределах ЕС.
Под соглашением понимают обычно и прежде всего контракт, заключенной в соответствии с нормами гражданского права. И если такой контракт предусматривает действие, запрещенное ст. 85, он является, согласно разделу 2 ст. 85, недействительным.
Так, согласно материалам дела ACF Chemiefirma NV v. Commission (1970 г.), стороны заключили контракт, устанавливавший цены и квоты на хинин. Действие контракта распространялось на страны, не входившие в состав ЕЭС. Но помимо того стороны заключили письменное "джентльменское соглашение", которое распространяло действие контракта на общий рынок. Это соглашение вместе с письменными и устными контрактами сторон были признаны Комиссией в качестве соглашения в смысле ст. 85.
По другому делу (ВР Kemi, 1979 г.) соглашение, как сочла Комиссия, хотя и не было подписано, исполнялось сторонами и поэтому также было признано Комиссией соглашением в смысле ст. 85.
Достаточно широко толкуется учреждениями ЕС также и понятие "решения ассоциаций предприятий". По делу Cementhandelaren v. Commission (1972 г.) Суд правосудия отнес к таким решениям рекомендации торговой ассоциации, несмотря на то, что они были необязательными.
Что касается "согласованных действий предприятий", то Суд правосудия ЕС в решении по делу Dyestuffs (1969 г.) определил их как «форму координации между предприятиями, которая, не достигая стадии, когда заключается соглашение, соответствующим образом названное, заменяет риски, порождаемые конкуренцией». По этому делу Суд установил три случая увеличения цен, которые были "согласованными". Свидетельством тому были встречи изготовителей красителей, а также ряд косвенных доказательств сговора. В одном случае 6 из 10 фирм, обеспечивавших 85% потребностей Общего рынка в красителях, послали по телексу в один и тот же вечер указание своим дочерним компаниям в Италии об увеличении цены. При этом они использовали часто одинаковые выражения для передачи детальных инструкций.
Согласованные действия считаются правонарушением только в случае, когда они имели своим следствием не кратковременное, а долговременное повышение цен. Таким было в 1985 г. решение Комиссии ЕС по делу Wood Pulp.
Даже соглашения между конкурентами об обмене детальной информацией относительно изменения цен или объемов производства рассматриваются как ограничение конкуренции. Но и без такого соглашения правонарушение имеет место, если между конкурентами осуществляется регулярный обмен такой информацией (дело COBELPA, 1977 г.).
Статья 85 запрещает соглашения, решения и действия, которые могут причинить ущерб торговле между странами ЕС. Как пишет профессор В. Корах, "концепция торговли очень широка и включает в себя всю хозяйственную деятельность, относящуюся к товарам и услугам, даже право торговца одного из государств-членов начинать предпринимательскую деятельность в другом государстве"1.
Вопрос о причинении вреда торговле в рамках ЕЭС возникал по делу Consten and Grundig v. Commission, решение по которому Суд правосудия вынес в 1966 г. Согласно материалам этого дела немецкая компания "Грюндиг" договорилась с французской фирмой "Констан" о том, что последняя будет исключительным посредником (эксклюзивным дилером) первой во Франции. Немцы согласились не снабжать своей продукцией никого другого во Франции, а французы — не торговать продукцией конкурентов "Грюндиг", содействовать продаже ее продукции, обеспечивать послепродажное обслуживание, делать прогнозы продаж и т. д. Как указал Суд, "контракт между "Грюндиг" и "Констан", не позволяя, с одной стороны, предприятиям иным, нежели "Грюндиг", ввозить продукцию "Грюндиг" во Францию и запрещая, с другой стороны, "Констан" экспортировать эту продукцию в другие страны Общего рынка, причиняет, бесспорно, ущерб торговле между государствами-членами".
Даже хозяйственная деятельность, ограниченная рамками одной страны, может быть признана учреждениями ЕС наносящей вред торговле между странами Общего рынка. Такую позицию занял, в частности, в 1972 г. Суд правосудия по делу Vereeniging van Cementhandelaren v. Commission. Истец по нему — голландская торговая ассоциация, членами которой было большинство посредников в торговле цементом в Нидерландах, рекомендовала цены продажи цемента в этой стране. Ассоциация утверждала, что поскольку ее рекомендации не имеют отношения к вывозу цемента в другие страны, то в данном случае не могло быть речи о "причинении ущерба торговле между государствами-членами". Однако Суд не согласился с подобной аргументацией, указав, что решения ассоциации имеют своим следствием возобновление раздела рынков на национальной основе, создание тем самым препятствий межгосударственному хозяйственному взаимопроникновению, которое предусматривает договор, и охрану национального производства.
Соглашение, решение или действие становится правонарушением, если оно удовлетворяет третьему условию, указанному в ст. 85, а именно: "имеет своей целью или следствием устранение, ограничение или искажение конкуренции в пределах Общего рынка". Комиссии достаточно доказать одно: или цель, или следствие, чтобы правонарушение существовало.
По ранее упомянутому делу Consten and Grundig v. Commission имело место не только причинение вреда торговле в пределах ЕЭС, но и цель соглашения между "Грюндиг" и "Констан" была антиконкурентной. Конкуренция ограничивалась положениями этого соглашения об исключительности (эксклюзивности): "Грюндиг" не Должна была снабжать своей продукцией никого, кроме "Констан", а последняя обязывалась не торговать продукцией конкурентов немецкой компании.
При оценке противоконкурентных последствий соглашений, решений и действий предприятий учреждения ЕС должны, согласно решению Суда правосудия в 1966 г. по делу La Technigue Miniere v. Maschinenbau, проанализировать их и с правовой, и с хозяйственной точек зрения, в частности, изучить состояние соответствующего рынка; происхождение и количество продукции, ограниченное или нет, покрываемое соглашением; является ли соглашение единичным или частью серии соглашений; строгость оговорок в соглашении, направленных на охрану исключительного посредничества, и т. д.
Последствия ограничения конкуренции должны быть заметны, ощутимы. В целях прояснения положения с ощутимостью последствий Комиссия ЕЭС выпустила в 1970 г. указания по малым соглашениям. Согласно этому указанию не преследуются такие соглашения, действия которых распространяются на товары и услуги, составляющие не более 5% всего рынка подобных товаре услуг, и в которых участвуют предприятия с общим годовым товарооборотом, не превышающим 200 млн. европейских валютных единиц (экю).
В ряде случаев положения ст. 85 Римского договора не применяются. Эти случаи перечислены в разд. 3 ст. 85, который допускает как индивидуальные, так и коллективные изъятия. Этот раздел гласит: "Положения раздела 1 могут быть, однако, объявлены в качестве неприменимых в отношении:
· любого соглашения или категории соглашений между предприятиями;
· любого решения или категории решений ассоциаций предприятии;
· любого согласованного действия или категории согласованных действий, которые содействуют улучшению производства или распределению товаров либо техническому или хозяйственному прогрессу, одновременно обеспечивая потребителям справедливую долю итоговых благ, и которые
а. не налагают на соответствующие предприятия ограничений, не необходимых для достижения указанных целей;
б. не предоставляют таким предприятиям возможность устранения конкуренции в отношении существенной части соответствующей продукции".
Первоначально Комиссия ЕС была вправе предоставлять только индивидуальные изъятия, но в 1985 г. Совет ЕС Регламентом № 19/65 делегировал ей полномочия устанавливать коллективные изъятия для соглашений, предусматривающих исключительные права на распределение и покупку продукции, на лицензирование прав интеллектуальной собственности.
К 1990 г. Комиссия представила 7 групповых изъятий общего применения и особые изъятия для автодорожного, морского и воздушного транспорта. Намечалось также предоставление Комиссии полномочия на предоставление изъятия для страхового дела. Число индивидуальных изъятий было в эти годы невелико. Своего максимума оно достигло в 1988 г. — десяти. Изъятия предоставляются Комиссией обычно на ограниченный период времени1.