РАЗДЕЛ 2. ПОСЯГАТЕЛЬСТВА НА СОБСТВЕННОСТЬ

Глава 1- Установление хищения при неисполнении договорных обязательств и использовании руководителем средств организации в лич­ных целях

Ввиду изменений условий экономической жизни и появления новых, замаскированных способов преступных посягательств, следователи и судьи оказались, образно говоря, "завороженными" появившейся с чьей-то легкой руки (а вероятней всего, возникшей одновременно и повсеместно) формулой "наличие гражданско-правовых отношений как основание для отказа в уголовном преследовании". Ниже будет показано, что это формула не только не имеет "поддержки" в уголовно-процессуальном законе, но и во многих случаях как суждение бессмысленна.

Нельзя, между тем, отрицать, что действительно существует, достаточно, правда, отдаленный от названной проблемы, но весьма значимый для практики и интересный для научного анализа аспект, заключающийся в необходи­мости установления критерия для отграничения распростра­ненных случаев неисполнения договорных обязательств, влекущих лишь гражданско-правовую ответственность, от деяний, элементы которых соответствуют описаниям признаков различных составов преступлений.

Так, особо велико значение отграничения от названного гражданского деликта хищений, совершенных путем мошенничества, а также присвоения либо растраты вверенного имущества. В настоящем разделе мы рассмотрим лишь вопросы установления в расследуемых ситуациях элементов, тождественных признакам (кроме причинения Ущерба) составов, содержащихся в статьях уголовного закона о мошенничестве и присвоении (растрате) вверенного виновному имущества.

^_______ ^___ ^_________ ^_________________________

иблиотека журнала "Юридический бюллетень предпринимателя"
4-1602 49

Наиболее типичной для деловой практики является следующая ситуация, нередко являющаяся предметов расследования '.

Фирма "А" ², возглавляемая, условно, Сидоровым и банк заключают договор займа. В обоснование своей просьбы выдать кредит Сидоров представляет банку проект, для реализации которого собирается использовать полученные средства. Однако затем деньги эти он тратит на иные цели, как вариант присваивает (то есть использует в своих личных целях, а не в интересах фирмы). К установленному в договоре сроку фирма "А" заемные средства кредитору не возвращает. Следует заметить, что здесь в равной степени речь можно вести и о, скажем, договоре купли-продажи, где фирма "А" получает за товар авансовые средства или, как часто выражаются, "предоплату", а к сроку не отдает ни аванс, ни товар.

При каких условиях действия Сидорова могут быть расценены как содержащие все необходимые признаки хищения? В каком случае действия эти охватываются статьей 159 УК РФ (хищение в форме мошенничества), а в каком ст. 160 УК РФ (хищение в форме присвоения вверенного имущества) ³?

' Предлагаемые автором "типовые" ситуации сконструированы им на основе изучения значительного массива уголовных дел о посягательствах на собственность. Вместе с тем при ссылках на материалы конкретных уголовных дел фамилии и названия организаций изменены, совпадения могуп быть только случайными

² Под фирмой здесь понимается негосударственная коммерческая
организация. Гражданский кодекс РФ, в отличие от утратившего силу
Закона "О предприятиях и предпринимательской деятельности" W
называет такие организации предприятиями.

³ Та ситуация, когда умысел на мошенническое завладение средствам
банка не установлен, охватывалась статьей 148-1 УК РСФСР. Вопроса
применения указанной нормы нами подробно разрабатывались, однако
поскольку временное позаимствование вновь оказалось декриминаЛЛ'
зированным, соответствующий раздел нами из работы исключен.

Библиотека журнала "Управление персоналом'

Для ответа на этот вопрос следует предложить братиться прежде всего к родовому составу хищения, _оторый вот уже несколько лет содержится в уголовном аконе, ныне в примечании к ст. 158 УК РФ, где говорится: "Под хищением в статьях настоящего Кодекса понимаются _с0Вершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого _иМущества в пользу виновного или других лиц, причинив­шие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества".

А. Итак, существо преступного деяния заключается в изъятии и (или) обращении чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Хотя, как мы видим, описывая объективную сторону состава мошенничества, законодатель употребляет для описания преступных действий не термины "изъятие" или "обращение", а "завладение", а в ст. 160 УК РФ говорит о "присвоении или растрате", это не должно порождать сомнений в том, что речь все равно идет о хищении. Такой вывод прямо следует из текста примечания к ст. 158 УК РФ, где говорится, что "под хищением в статьях настоящего Кодекса (то есть включая статьи о мошенничестве и растрате - П.Я.) понимается.-.изъятие...".

Здесь необходимо заметить, что появление приведен­ного примечания при всей подверженности его формули­ровок критике (во многом, вероятно, справедливой) значительно, на наш взгляд, облегчило задачу право­применителя, поскольку перевело споры относительно содержания многих признаков объективной и субъективной стороны родового понятия хищения из области теорети­ческих рассуждений в сферу сугубо интерпретационной Деятельности.

Согласно правилам уяснения содержания признаков Уголовно-правовой нормы, которых автор придерживается,

иблиотека журнала "Юридический бюллетень предпринимателя"
4* 51

если термин, описывающий признак, не является бланкетным или определенным законодателем, а также не разъясняется в актах официального нормативного толкования, он может быть интерпретирован приемами грамматического толкования.

Для уяснения содержания терминов "изъятие" и "обращение" в пользу виновного и т.д. правильно, думается, воспользоваться результатами грамматического толкова­ния, поскольку изучение соответствующих интерпре­тационных актов дает нам примеры использования терминологии, но не разъяснения ее значения ⁴.

Долгое время в литературе велась дискуссия о наиболее четком, охватывающем все формы хищения родовом определении объективной стороны этого преступного деяния. Особенно много споров вызывало описание хищений, совершаемых путем растраты или присвоения, поскольку в этом случае имущество перед похищением уже находилось в фактическом законном обладании у того, кем похищалось. Здесь, таким образом, трудно было говорить о собственно изъятии имущества.

Следует, видимо, согласиться с той точкой зрения, что при совершении действий, описанных 160 УК РФ, речь все же можно вести об изъятии или обращении в свою пользу чужого имущества, причем обращении, связанном с изъятием из законного владения ⁶, так как до момента присвоения или растраты имущество находится в собственности организации, вверившей его лицу, совершившему затем хищение, а после похищения из владения выбывает. Стало быть, правомерно говорить об

⁴ См., например, постановление Пленума Верховного Суда СССР от
11.07.72 N 4 "О судебной практике по делам о хищениях государственного
и общественного имущества" Бюллетень Верховного Суда СССР, 1982, N 1-

⁵ Владимиров В.А, Ляпунов Ю.И. Социалистическая собственность под
охраной закона. М., 1979, с.50-51.

Библиотека журнала "Управление персоналом"

_ятИи не в смысле действия, а в значении этого термина к результата содеянного ^в.

g пользу такого решения говорит и формулировка оимечания к ст. 158 УК РФ "изъятие в пользу... виновного

_и других лиц". Некоторые исследователи, однако, критикуя это определение с той позиции, что оно как бы _п0дразумевает возможность только лишь изъятия имущества без его обращения "в пользу..." полагают, что словосочетание "в пользу и т.д." относится лишь к термину "обращение". Такой вывод вызывает возражения, поскольку об обратном говорит то, как употреблены в данном случае союзы "и" и "или".

Готовы, вместе с тем, признать, что в таком случае, если рассматривать термин "изъятие" и как описание результата деяния получается излишним указание законодателя на "обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц". И хотя автор старается не переводить обсуждение поднимаемых нами проблем в плоскость de lege ferenda, нельзя не сказать об иной предлагавшейся дефиниции, в соответствии с которой хищение определялось как (в части, характеризующей собственно действие) "завладение чужим имуществом, сопряженное с его изъятием из обладания собственника" ⁷. Здесь отмечаемые недостатки законодательной техники отсутствуют.

Какие же действия Сидорова в анализируемой ситуации могут быть расценены как хищение путем изъятия?

⁶ Указание на то, что при описании хищений законодатель имеет в
виду как действие, так и его результат, можно встретить в литературе.
См., например, Никифоров Б.С. Объект преступления по советскому
Уголовному праву, с. 143; Борзенков Г.Н. Ответственность за
мошенничество, с. 22-23.

⁷ Борзенков Г.Н. Преступления против собственности (о главе в проекте
^уК Российской Федерации) // Вестник МГУ. Сер. Право, 1992, N 6, с.17.

иблиотека журнала "Юридический бюллетень предпринимателя"

Если будет установлено желание Сидорова не исполнять договорные обязательства и не возвращать полученные средства, причем желание, предшествующее получению средств, то тогда его действия могут расцениваться как указанное изъятие чужого имущества.

Однако если нет достоверных данных о том, что полученный кредит Сидоров изначально собирался присвоить или передать своей фирме, а лишь после получения от банка денег решил их не возвращать, то речь об изъятии средств банка как элементе хищения вести нельзя, а в действиях Сидорова нельзя усматривать мошенническое завладение средствами банка. В последнем случае сам переход денежных средств от банка фирме "А" происходит в соответствии с договором, правомерно (иное< не установлено), а потому изъятием в смысле примечания к ст. 158 УК РФ он не может считаться.

Таким образом, обращает на себя внимание то, что термин "изъятие" раскрывается и посредством уяснения содержания иных признаков понятия хищения. Например, применительно к рассматриваемой нами ситуации трудно назвать правомерное получение денежных средств по договору займа "изъятием" этих средств у банка. Поэтому мы вынуждены указывать на такие элементы данного действия, состоящего в получении имущества, которые позволяют отграничить просто получение этого имущества от именно изъятия. Пользуемся мы при этом, в частности, упоминанием корыстной цели присвоения средств, что, в свою очередь, согласно законодательному определению, является признаком не столько изъятия, сколько хищения в целом.

При отсутствии признака "изъятия" фирма "А" начинает владеть средствами на праве собственности. При хищении же, действии неправомерном, право собственности на указанные средства банком не теряется, а фирмой, стало быть, не приобретается, потому что "нельзя приобрести

Библиотека журнала "Управление персоналом"

_во собственности преступным путем" ⁸. И поэтому, ти, формулировка "изъятие в пользу" и "обращение в зу", _На которой остановился законодатель, юридически

_оЯСе, нежели "обращение в собственность", хотя

_леднее довольно часто встречается в литературе и даже актах официального толкования ⁹.

Об обращении имущества в пользу виновного можно говорить ¹⁰, таким образом, в том случае, если, скажем, Сидоров присваивает указанные кредитные средства уже после того, как они стали собственностью фирмы "А". Например, строит себе за счет фирмы дом, на что ему права фирма не предоставляла. В этом случае совершается хищение не средств банка, а средств фирмы. Однако для этого следует установить, что и умысел на присвоение средств возник у Сидорова не в момент получения их у банка. И, напротив, укажем вновь, что если такой умысел возник именно при получении кредита, то действия Сидорова, знающего, что он наделен правом распоряжаться средствами, находящимися на банковском счете фирмы, и предполагающего распорядиться ими в своих личных целях, следует оценивать как хищение у банка.

При хищении средств у фирмы действия руководителя расцениваются не как хищение путем мошенничества (что может иметь место в случае завладения средствами банка), а как присвоение руководителем вверенного ему имущества. Это, казалось бы, очевидное заключение, на самом деле вызывает зачастую большое непонимание у практиков.

Так, например, рецензируя (что входит в обязанности прокурора-методиста) подготовленные различными

Борзенков Г.Н. Новое в уголовном законодательстве о преступлениях против собственности // Законность, 1994, N 2, с.9.

⁹ Бюллетень Верховного суда СССР, 1972, N 4.

¹⁰ Точнее, видимо, сказать, что законодательное определение хищения
заставляет нас так говорить, потому что в ином случае можно было
^опРеделитъ данные действия и как изъятие.

^и«лиотека журнала "Юридический бюллетень предпринимателя"

научными ведомствами пособия по расследованию хищений, часто приходится сталкиваться с тем утверждением, что руководители банков похищают путем присвоения государственные денежные средства, полученные банками от Центрального банка в качестве кредитных ресурсов для финансирования целевых программ.

По этому поводу автор в отзывах указывал, что противоправные действия государственных служащих, на которых возложена обязанность распределять государ­ственные средства или иным образом управлять ими (например, размещать их до использования по целевому назначению), в ряде случаев могли охватываться частями 2 или 3 ст. 147-1 УК РСФСР, предусматривавшими, в частности, ответственность за хищение государственного имущества путем злоупотребления должностного лица своим служебным положением. И в этом случае руково­дители частных фирм или банков, получившие с целью их безвозмездного присвоения указанные средства, могли нести ответственность также по названным частям ст. 147-1 УК РСФСР как соучастники либо как члены преступной (организованной) группы при наличии преступного сговора между должностным лицом и руководителем фирмы ^и.

Однако во многом неправильным являлось утверждение о том, что "для руководителей негосударственных структур, совершивших аналогичные действия в отношении полученных ими бюджетных средств, ответственность должна наступать по ч.1 ст. 147-1 УК РСФСР как за присвоение или растрату чужого имущества, вверенного виновному" ^п. О такой квалификации речь могла идти лишь в том случае, если умысел на завладение возник (поскольку это установлено следствием) у руководителя частной фирмы после их передачи фирме на основании договора.

"Бюллетень Верховного суда СССР, 1972, N 4.

¹² Здесь в качестве иллюстрации цитируется один из последних проектов методических рекомендаций 1996г., представленных на рецензию в управление по надзору за расследованием преступлений Генпрокуратуры РФ-

Библиотека журнала "Управление персоналом"

Считать же это имущество вверенным руководителю

. _ирмы государством, называя эти средства бюджетными,

ельзя. На самом же деле ввиду того, что указанные

редства поступили от одного собственника другому

авомерно, _на основании гражданского закона и договора,

_т0 они перестали принадлежать государству, их нельзя

называть бюджетными, и они стали собственностью частной

фирмы. Стало быть, эти средства вверяются руководителю

фирмы не Банком России, а руководимой им фирмой (и

пострадавшей стороной, соответственно, выступает эта

коммерческая организация).

И хотя в УК 1996г. такой состав хищения, как хищение государственного имущества путем злоупотребления должностного лица своим служебным положением отсутствует, вышеизложенное важно усвоить, поскольку в последнее время вопрос об усилении борьбы с хищениями именно бюджетных средств приобретает в глазах политиков и руководителей государства все большую актуальность, что заставляет правоохранительные органы также обращать на него самое серьезное внимание.

Б. Отвечая на вопрос о том, какие элементы содеянного Сидоровым говорят о противоправности его действий, следует, прежде всего, указать на известный риск, с которым было сопряжено употребление термина "противоправность" в легальной дефиниции ввиду того, что дискуссия о содержании этого понятия, выражающего одну из характеристик преступного деяния в целом (а не только хищения), имеет, так сказать, большую историю в отечественной науке ¹³.

См., например, Дурманов Н.Д. Понятие преступления, с. 169; Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступления. М., 1960, с. 117-130; РчйнимЯ.М. Уголовный закон и его применение. М., 1967, с. 30; Карпушин ■П., Курляндусий В.И. Указ. раб., с. 144 и далее.

блиотека журнала "Юридический бюллетень предпринимателя"

Однако обратимся к литературе, посвященной проблемам квалификации хищений, где этот признак понимается несколько иначе, то есть не только как относящийся к действиям, нарушившим положения закона. Здесь мы увидим, что если ранее в основном подчеркивался объективный, так сказать, элемент противоправности преступного посягательства на имущество, ввиду чего представляется неслучайным обозначение этого признака состава хищения как незаконное или даже преступное изъятие, завладение и т. д. ^и, то в последнее время акцент все чаще ставится на субъективном его элементе ¹⁵.

Под субъективным элементом противоправности изъятия следует понимать завладение имуществом вопреки воле собственника, не в соответствии с ней. Подчеркивая особое уголовно-правовое значение этого признака, нужно указать на то, что именно невозможность установления соответ­ствующих ему элементов деяния нередко является причиной отказа в уголовном преследовании.

В рассматриваемой ситуации в отношениях между фирмой "А" и банком (равно как и в отношениях между фирмами-контрагентами), о противоправности изъятия средств банка можно говорить главным образом как об элементе объективном, поскольку, как правило, с установлением умысла на хищение становится ясно, что нарушен гражданский закон и, стало быть, норма уголовного закона, охраняющая соответствующие отношения. Хотя, конечно, присутствует и субъективный

" См., например, Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество, с. 4-5; Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества-М., 1974, с. 66-67; Андреева Л.А., Волженкин Б.В., Овчинникова Г В. Понятие хищения социалистического имущества Л. 1985, с. 46. Владимиров В.А, Ляпунов Ю.И. Ответственность за корыстные посягательства кв социалистическую собственность, М., 1986, 131.

¹⁵ Борзенков Г.Н. Новое в уголовном законодательстве о преступлениях против собственности, с. 10.

Библиотека журнала "Управление персоналом"

_лещент противоправности, нарушение воли контрагента, выраженной в договоре.

Надо сказать, что на практике значительно большую ложность представляет установление признака противо­правности (именно его субъективного элемента) при оценке действий Сидорова как присвоения имущества возглав­ляемой им коммерческой организации.

Трудность состоит в том, что данный признак состава хищения носит, в известной мере, субъективный характер, поскольку для его установления требуется выяснение мнения на тот момент еще условно пострадавшей стороны. Этот вопрос определенным образом связан с более общей проблемой обоснованности возбуждения уголовного дела и нередко потому совершенно неправильно подменяется иным, а именно: вопросом о роли заявления потерпевшего для возбуждения уголовного преследования. Разрешение же последнего находят исключительно в сфере уголовного процесса.

Ситуацию осложняет то, что в преддверии обсуждаемого расширения перечня дел, возбуждаемых только по жалобе потерпевшего, некоторые ученые-криминалисты стали выдвигать ту точку зрения, что уголовное преследование в указанных нами случаях может быть возбуждено лишь при ясно выраженном согласии пострадавшей стороны либо при его заявлении о возбуждении уголовного дела. К сожалению, практика также знает немало примеров следования этой позиции.

Автор расценивает это, кстати говоря, как еще одно следствие восприятия правоприменительной практикой тезиса об "охвате" различных вызывающих споры сторон отношений исключительно положениями гражданского закона. Это повлекло проникновение в практику не основанных на уголовно-процессуальном законодательстве ^иДей искового уголовного производства. Потому-то едва ли ^Не повсеместно в период 1993-94гг. дела о хищениях, совершенных под видом сделок между частными фирмами,

чблиотека журнала "Юридический бюллетень предпринимателя"

стали относить к разряду возбуждаемых лишь по желанию пострадавшей стороны.

Распространению данной позиции, к сожалению, способствовало появившееся вопреки очевидному игнорированию ее адептами положений уголовно-процессуального закона об обязательном, невзирая на мнение пострадавшего, преследовании посягателей на собственность, публикацией соответствующих методических указаний в Бюллетене Генеральной прокуратуры РФ N 10 за 1993г. ¹⁶.

Совершенно очевидно, что с таким положением вещей нельзя было согласиться. Поэтому данная проблема по инициативе Генеральной прокуратуры РФ (а автором были разработаны соответствующие разделы предложений прокуратуры), стала предметом рассмотрения прошедшего в апреле 1995 г. Пленума Верховного Суда России. В своем Постановлении от 25 апреля 1995г. "О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности" Пленум указал, что "дела о преступлениях против чужой, в том числе и государственной, собственности являются делами публичного обвинения и не требуют для их возбуждения, производства предварительного расследования и судебного разбирательства согласия собственника или иного владельца имущества, ставшего объектом преступного посягательства" ¹⁷.

Надо сказать, что Пленум воспринял ту формулировку, в которой проблема была нами сформулирована в самом

" Бюллетень Генеральной прокуратуры РФ. М., 1993, N 10. Автор* момент поступления проекта данной методической работы в Генеральную прокуратуру находился в отпуске, а потому, будучи обязанным в cux\j занимаемой должности рецензировать подобные работы, не смог воспрепятствовать включению в текст рекомендаций критикуемых положений.

¹⁷ Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995, N 7.

Библиотека журнала "Управление персоналом'

щ виде при первоначальном направлении перечня опросов для подготовки постановления. Затем же, уже при ^суждении проекта постановления, направленного Верховным Судом в Генеральную прокуратуру, нами предлагалась более терминологически строгая формули-повка этого пункта, учитывающая отсутствие понятия публичного обвинения в уголовно-процессуальном законодательстве, устоявшееся в науке уголовного права понятие объекта посягательства.

Так, по нашему мнению, правильней было бы указать: «судам следует иметь в виду, что уголовные дела о преступлениях против собственности не относятся к числу дел, возбуждаемых по жалобе потерпевшего, и на них не распространяется порядок, предусмотренный ст. 27 УПК РСФСР. Для возбуждения уголовного преследования за преступления против собственности и привлечения виновных к уголовной ответственности согласия собствен­ника или законного владельца имущества, на которое было направлено преступное посягательство, не требуется".

Вместе с тем Пленум в целом верно изложил существо решения поставленной перед следственной и судебной практикой проблемы. Хотя, к сожалению, и это разъ­яснение не смогло полностью "выправить" следственную практику, что показывали ее последующие обобщения.

Так, проведенное Генпрокуратурой во втором полугодии 1995г. изучение положения дел с расследованием преступлений в сфере банковской деятельности позволило установить, что "многие банки не сообщают в право­охранительные органы о длительном неисполнении Должниками обязательств по возврату долга даже в тех случаях, когда есть основания полагать, что имело место хищение. Например, руководитель фирмы, получившей ^кРедит, скрылся, или при получении кредита имел место °бман относительно обеспечения исполнения обязательства и тл.

"Лиотека журнала "Юридический бюллетень предпринимателя"

В этом случае вызывает недоумение, когда прокуроры лишь констатируют данное положение вещей, однако не направляют материалы для проведения доследственной проверки. При этом явно не учитываются разъяснения Пленума Верховного Суда России, который в Постановлении "О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности" от 25.04.95 указал...(следует приведенный выше текст постановления Пленума).

Это означает, что для привлечения к уголовной [ ответственности за хищения средств банка, выданных в качестве кредита, не надо ожидать заявления руководства банка или выяснять его мнение об этом..." ¹⁸.

Однако данный спор об обоснованности возбуждения уголовных дел о хищениях, что для нас особенно важно, лежит не только в области уголовного процесса. Рассматриваемые нами проблемы уголовно-правовой оценки, установления признаков состава хищения в действиях, совершаемых в сфере предпринимательства, имеют прямое отношение к вопросу о противоправности как характеристике хищения.

Речь идет о том, что, проводя уголовно-правовую квалификацию на первой стадии процесса, стадии возбуждения уголовного дела, для определения того, имеются ли достаточные данные о хищении, необходимо установить и признак противоправности изъятия имущества.

И как раз именно обязательный характер выяснения обстоятельств, связанных с возможным согласием собственника на присвоение его средств, дает основания утверждать, что без предварительной беседы с предположи­тельно пострадавшей стороной нельзя решить вопрос об уголовном преследовании посягателя. Как мы говорили

¹⁸ Яни П.С. Уголовное преследование за посягательства на средства банке* // Законность, 1996, N 5, с. 41.

Библиотека журнала "Управление персоналом"

пне, ^эт0 касается прежде всего того случая, когда ГиД°Р^0В Р^ешает присвоить средства и присваивает их уже после их получения фирмой "А" у банка, то есть когда можно говорить о квалификации его действий по ст. 160 уК РФ- Что ^{же имее}тся здесь в виду?

Как представляется, получение денежных средств не может расцениваться как противоправное и причинившее _у1церб их изъятие, если по установленным между акционерами и руководителем фирмы правилам, пусть даже неписанным, какой-либо доход от определенного рода сделок (сумма дохода эквивалентна той, которую использовал в личных целях руководитель) поступает лично руководителю. Например, в тех случаях, когда ему удается организовать проведение особенно выгодной операции. Таким образом, получается, что в момент завладения денежными средствами эти действия совершаются не вопреки воле акционеров, обладающих в совокупности (путем, скажем, вынесения решения на общем собрании) правом принимать значимые для деятельности АО решения, а в соответствии с их волеизъявлением.

Вывод об отсутствии такого признака состава, как противоправность изъятия, базируется на том соображе­нии, что завладение имуществом основано на праве, вытекающем из волеизъявления всех фактических законных владельцев (владельцев с точки зрения экономической, но не правовой, подробней об этом ниже) имущества фирмы. И потому реальное "убытие" средств фирмы не просто не признается его акционерами причинившим имущественный ущерб (не признать себя понесшим ущерб может и потерпевший от простой кражи, на что следователь и прокурор обращать внимание при решении вопроса о ^возбуждении дела по общему правилу не могут), но и фактически объективно им не является.

Вместе с тем следует иметь в виду, по крайней мере, Два обстоятельства. Первое заключается в том, что

^и«лиотека журнала "Юридический бюллетень предпринимателя"

указанное разрешение собственника обязательно должно быть дано ранее изъятия, дабы оно было известно лицу_у присвоившему имущество В противном случае речь будет идти о неправомерном обращении имущества в свою пользу поскольку в момент завладения имуществом разрешения на это собственника не было (что охватывалось сознанием посягателя). И если пострадавшая сторона уже после такого несогласованного с ней заранее изъятия станет обосновывать свое нежелание возбуждения уголовного преследования тем, например, что ущерб ей посягателем возмещен или "списывается" с последнего, это не может явиться препятствием для отказа в возбуждении уголовного дела либо прекращении преследования по реабилитирующим основаниям.

Говоря о втором обстоятельстве, следует указать на сложность, заключающуюся в том, что пострадавшей стороной в случае завладения руководителем средствами фирмы является сама эта фирма. А интересы последней с точки зрения осуществления гражданских прав отстаивает именно ее руководитель, тот же Сидоров. Фирма же сама по себе как юридическое лицо безгласна¹ у нее нет рта или рук, чтобы заявить о своем нарушенном праве, составить жалобу. Что же касается акционеров, то они, строго говоря, не являются собственниками или владель­цами имущества фирмы, поскольку по отношению к нему находятся с фирмой, друг с другом и иными лицами в отношениях, регулируемых нормами не вещного, а обязательственного гражданского права. Проще говоря, имеют право на получение доходов, части имущества фирмы при его ликвидации, но не обладают правами собственника на имущество (подробней об этом мы также поговорим далее).

Кто же тогда может сделать заявление от лица фирмы о том, что право на фактическое присвоение его имущества руководитель имел или, наоборот, не имел, а также о

Библиотека журнала "Управление персоналом"

причинен ли чьими-либо действиями имущественный ^Т ерб (когда он, как в нашем случае, не очевиден)?

В качестве решения данной проблемы правоприменителю

едлагается организовать общее собрание акционеров или Совет директоров, переизбрать в соответствии с законом и учредительными документами руководителя общества с тем, _чТобы новый руководитель от лица фирмы заявил, что

зрешения на использование средств фирмы его прежнему директору, генеральному директору и т.п. дано не было, и действиями последнего их фирме причинен ущерб. Подобное _же заявление следовало бы отразить и в протоколе общего собрания акционеров. Вместе с этим ответ на интересующий следствие вопрос надлежит получить также и путем осмотра документов (в частности, протоколов общих собраний), допросов акционеров, иными следственными действиями.

Надо сказать, что, предлагая данное решение, автор боялся заслужить упреки в том, что, таким образом, для определения собственника или владельца используется принцип аналогии, действие которого применительно к уяснению признаков состава преступления автор в то же время безусловно отрицает.

Это было довольно серьезным замечанием, которое автор, правда, делал сам себе. По этому поводу в одной из наших прежних публикаций указывалось, что фактически применение аналогии здесь связано с толкованием не уголовно-, а гражданско-правовых категорий. Однако затем автор решил отказаться от данной аргументации, поскольку, как неоднократно говорилось в предыдущем Разделе, включаем гражданско-правовую норму (со всеми ^ее составляющими), позитивно регулирующую отношения, охраняемые уголовно-правовой нормой, в состав последней.

Стало быть, если норма о хищении охраняет, скажем,

отношения собственности, то описания субъектов этих

отношений становятся и описаниями признаков уголовно-

Равовой нормы. Поэтому ссылка на институт аналогии при

лиотека журнала "Юридический бюллетень предпринимателя"

предлагаемом нами решении действительно представляется*
недопустимой. t

На самом же деле в данном случае речь об аналогии не
идет. Действительно, в рассматриваемой ситуации для*.
установления наличия элемента субъективной противоправ- ->
ности мы должны выяснить мнение собственника фирмы*¹
относительно тех личных трат из средств этой организации,
которые позволил себе ее руководитель. И тут на выручку
приходит гражданский закон, который указал на те общие*⁵
требования, которые предъявляются юридическим лицом-¹
к руководителю организации (законодатель как бы огласил s
волю юридического лица). '

Руководствуясь положениями о том, что "лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно" (ст. 53 ГК РФ) и соответствую­щими положениями учредительных документов, мы лишь рекомендуем выяснить, не имело ли места соглашение участников (акционеров) коммерческой организации, существенно изменивших понимание ими и руководителем организации (и, стало быть, прямо отразившемся на психическом отношении руководителя к допустимости траты средств фирм