Правотворчество – это одна из важнейших сторон деятельности государства, форма его активности, имеющая своей непосредственной целью формирование правовых норм, их изменение, отмену или дополнение
Формы правотворчества:
ü Уполномоченными на то государственными органами (центральными и местными)
ü Посредством референдума
ü Судебными органами (в прецедентных системах)
Принципы правотворчества:
1. Демократизм (активное участие представителей общества в правотворческой деятельности)
2. Законность и конституционность (строгое и неуклонное следование законам и конституции)
3. Гуманизм (направленность издаваемых НПА на защиту прав и свобод граждан)
4. Профессионализм (обязательное участие квалифицированных высокопрофессиональных специалистов)
5. Постоянное техническое совершенствование принимаемых актов
Семинар: Правотворчество шире, чем законотворчество. Связь с источниками права – на выходе из правотворчества появляется источник или правоустановление.
Правотворчество – процесс выработки норм права или правовых идей, субъект внутригосударственного и международного права.
Виды правотворчества (по субъектам):
-научное правотворчество (римские юристы) – на выходе получается правовая доктрина и принципы права
-правотворчество государства и его отдельных органов – законотворчество
-государства международные договоры
правотворчество высший представительный НПА, законы
-гос.органов президент указы
правительство постановления
суды прецедент, признание закона неконституционным
-правотворчество организаций
-органов местного самоуправления (НПА)
правовой обычай
-народ местный референдум НПА
|
|
общественный референдум Конституция
-церковь каноническое право
Понятие и сущность права
Право – это система общеобязательных, формально определенных норм, обеспечиваемых государством и направленных на регулирование поведения людей в соответствии с принятыми в данном обществе устоями социально-экономической, политической и духовной жизни.
Признаки права:
ü Система норм
ü Установлено и санкционировано государством
ü Выражает государственную волю
ü Общеобязательный характер
ü Обеспечивается силами государственного принуждения
Принципы права – это основные идеи, исходные положения, ведущие начала процесса его формирования, развития и функционирования.
Семинар: Понятие права
Шершеневич: Право - это правила общежития, поддерживаемые государственной властью. Чтобы подданные могли ознакомиться, по внешним признакам, с содержанием норм права, необходимо воле властвующих выражаться в определенной заранее форме. Эта форма может быть едина, но она может быть и различна. Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права.
Бирлинг - " право в юридическом смысле есть вообще все, что люди, живущие в каком бы то ни было общении между собой, взаимно признают как норму и правило этого общежития " - целью всякого права является внешнее отношение человека к человеку. Видовой признак норм права есть признание со стороны сочленов общения. Должно ли это признание быть присуще всем членам? Тогда мы подошли бы к общей воле в смысле воле всех. Конечно, это условие неосуществимо. Бирлинг готов видеть препятствие в детях и идиотах, которым трудно ввести право в сознание, и потому он признает их фиктивными субъектами.
|
|
При всех уступках, сделанных Бирлингу вопреки логике и психологии, все же его теория не в состоянии объяснить, каким образом может создаться противоречие между законом и обычным правом, между правом и нравственностью?
Петражицкий: Причину всех неудач он видит в оптическом обмане, "который состоит в том, что она (юриспруденция) не видит правовых явлений там, где они действительно происходят, а усматривает их там, где их на самом деле совсем нет и невозможно найти, наблюдать и познавать"
«Предположим, что арендатор А обязан уплатить помещику В условленную по договору арендную плату в 5,000 руб. или иначе, что помещик В имеет право на получение с арендатора А 5,000 p.» По мнению Петражицкого, в данном случае имеется налицо правовое явление. Однако, автор, который упрекает других в том, что они приступают к наблюдению с предвзятыми взглядами, не объясняет нам, почему это явление признается им правовым? Но согласимся с автором, что это явление правовое.
"Правоведение имеется в психике третьего лица", наблюдающего двух других. Но "за отсутствием у нас способности видеть, вообще наблюдать то, что происходит в чужой душе (в сознании других), для нашего наблюдения абсолютно недоступны, совсем закрыты все сферы бытия правовых феноменов, кроме одной, кроме нашей же собственной психики". Эта точка зрения третьего лица, устанавливающая основное правовое явление, совершенно не согласуется со всей теорией Петражицкого, по которой право основывается на обязанности, переживаемой, сознаваемой самим носителем.
|
|
Так как Петражицкий признал возможным строить теорию права всецело на психологическом фундаменте, то ему пришлось обратиться к психологии. К сожалению, состояние этой науки оказывается столь же печальным, как и правоведения. Но это не смущает Петражицкого и он принимается за ее переделку,
Современная психология различает три основных элемента психической жизни: познание (ощущения и представления), чувствования (удовольствие и страдание), волевые побуждения. Петражицкий полагает, что существуют психические явления, не укладывающиеся ни в одну из этих трех рубрик. Особенность этой новой, четвертой, группы обнаруживается из того, что в то время как познание и чувствование имеют односторонне пассивный характер, а воля - односторонне активный, так называемые им эмоции или импульсы отличаются двусторонним, пассивно-активным характером.
Штаммлер: Материей социальной жизни служит, по мнению Штаммлера, совместная деятельность людей, направленная к удовлетворению их потребностей. Эту совместную деятельность Штаммлер обозначает словом "социальное хозяйство". Социальному хозяйству, как материи, соответствует право, как форма. Каким же образом устанавливает Штаммлер понятие о праве? " Понятие о праве не может и не должно быть устанавливаемо a priori. Я исхожу, наоборот, из опыта, в котором легко увидеть то, что совершенно явственно заявляет о себе, как о праве"
По определению Штаммлера, " право есть такое принудительное регулирование совместной жизни людей, которое по самому смыслу своему имеет не допускающее нарушения значение "
Хотя в данное определение Штаммлер не внес момента внешнего регулирования, но право, как форма совместной деятельности, мыслится Штаммлером только в виде внешнего правила, т.е. "правила, которое по своему значению совершенно независимо от побуждений, заставляющих отдельное лицо ему следовать".
Иеринг: Ходячее определение права гласит: право есть совокупность действующих в государстве принудительных норм, и, по-моему, оно совершенно верно уловило истину". "Правовое положение без правового принуждения есть внутреннее противоречие, это - огонь, который не горит, это - свет, который не светит". Иеринг предвидит, что ему могут быть сделаны возражения, основанные на том, что международное, конституционное и каноническое право принудительным признаком не обладают. Как же Иеринг справляется с этими возражениями? По вопросу о международном праве Иеринг предполагает два возможных решения: можно не признавать принуждения характерным признаком права, или можно, признав этот признак, отвергнуть характер права за международным правом.
Сущность права
В отграничении права от нравственности некоторые справедливо усматривали правильный метод к выяснению сущности права. С политической стороны противоположение нравственности праву имело своей целью устранить вмешательство государства в личную жизнь индивида. В сближении права и нравственности иные стремились найти оправдание права, прикрывая его жесткий, принудительный характер этической идеей.
Существует попытка различить право и нравственность, как внешнюю и внутреннюю сторону поведения. Эта точка зрения ищет себе опоры в Канте, который так ярко проводит границу между легальностью и моральностью поступка. Но кантовская линия проходит не там, где ищут границу между правом и моралью. С точки зрения Канта в сферу легальности войдут все акты поведения, насколько они не определяются сознанием долга, а потому из сферы моральности должны быть исключены все акты, совершенные по склонности.
Графически рассматриваемая точка зрения могла бы быть представлена в виде двух эксцентрических непересекающихся кругов.
Совершенно противоположный взгляд, направленный на сближение права и нравственности, выражается в положении, что право есть этический минимум.
Выражает мысль Гумплович: "право есть кристализовавшаяся в законе нравственность».
При таком взгляде близость между правом и нравственностью, восстановлена. "Право, согласно этому воззрению относится к нравственности, как часть к целому"
Графически соотношение между правом и нравственностью, с этой точки зрения, могло бы быть изображено в виде двух концентрических кругов, из которых меньший, право, вмещался бы полностью в большем, нравственности.
Отсюда получится вывод, сделанный Аренсом: "все, что предписано и запрещено правом, предписывается и: запрещается нравственностью"
Но такое понимание взаимного отношения между правом и нравственностью явно расходится с действительностью.
Во-первых, содержание норм права может быть нравственно-безразлично.
Во-вторых, содержание норм права может быть безнравственно.
Если бы мы даже согласились, что право помещается полностью в круге нравственности, то перед нами все же встал бы вопрос, какова же окружность права? Это правовое ядро нравственности можно довести до незаметного зернышка, или, наоборот, довести почти до границ нравственности. Чтобы выяснить соотношение права и нравственности, сторонникам рассматриваемого взгляда приходится еще искать отличительного признака, и они могут найти его только в принуждении. Но тогда необходимо было бы предварительно определить нравственную ценность принуждения.
С точки зрения Коркунова можно понять право, как разграничение интересов продавца и покупателя, хозяина и работника. Но можно ли признать, что "в уголовном процессе разграничиваются интересы обывателя и подсудимого"?