Зивс: Источник права — форма установления и выражения действующих правовых норм. В это понятие входят два существенных элемента: 1) внешняя форма, форма установления и выражения, 2) конститутивный элемент — сообщение, придание норме качества нормы правовой.
Формальное основание общеобязательности правовых норм придаёт содержащимся в них правилам официальное, нормативное значение, поэтому эти формы называются источниками права в формальном, юридическом смысле.
Источник — внешняя форма объективизации правовой нормы, потому что только объективизированная норма становится общеобязательной, правовой, реализация которой обеспечивается средствами государственного воздействия. Норма права не существует вне источника, оболочки её бытия. Источник права есть форма выражения именно правовой нормы и только нормы, что отделяет источник права от других правовых актов, порождающих, прекращающих, закрепляющих индивидуальную ситуацию — конкретное правоотношение. Ни судебная, ни административная практика не являются источниками права, как и акт, «порождающий право между сторонами».
Источник права — внешняя форма установления правовой нормы государством (по поручению или с санкции).
Любой нпа носит государственный характер.
Виды источников должны быть предустановлены, форма заранее определена.
Но случаи когда в законодательстве закреплён перечень источников права, крайне редки, исключение — особого раздела «Общих положений о законе», предпосланного ГК Италии — Источниками права являются 1) законы, 2) регламентарные акты, 3) корпоративные нормы, 4) обычаи. Конституция Италии 1948 года закрепила виды правовых актов, издаваемых соответствующими государственными органами.
|
|
Шершеневич: Разнообразие значений, придаваемых выражению "источники права" в той же науке права, вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением - формы права. Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм. Выбор форм зависит всецело от государственной власти.
Взаимное отношение различных форм права, особенно важнейших - закона и правовых обычаев, вызывает интерес с точек зрения исторической, догматической, а также критической. Историческое соотношение между правовым обычаем и законом выражается в следующем.
- Первоначально право выражается почти исключительно в форме правовых обычаев; из общей массы правил общежития выделяются те, которые признаны судом, период господства обычного права.
- В дальнейшем государственная власть, собирая правовые обычаи, производит по своему усмотрению отбор между ними, обеспечивая свою защиту одним и отказывая в этой защите остальным, а с другой стороны, начинает проявлять законодательную деятельность, издавая, однако, в виде законов, прежние обычаи, - период совместного действия обычая и закона.
- Третья стадия в этом взаимоотношении состоит в том, что власть выражает в форме закона свою личную волю и отодвигает своей силой, авторитет обычного права, - период полного господства закона.
С догматической точки зрения вопрос о соотношении между правовым обычаем и законом заключается в том, следует ли считать обе формы права вполне равносильными, или же правовые обычаи, получая свою силу от государственной власти, принуждены уступать место непосредственному выражению ее воли в виде закона. Другими словами, вопрос сводится к тому, может ли правовой обычай отменить силу соответствующего по содержанию закона?
|
|
Если закон и правовой обычай - равносильные формы права, то очевидно, что обычное право способно отменить постановление закона, противное общественному правосознанию. Но из того же равносилия следует вывести и обратное, т.е. что и закон может отменить постановление правового обычая. Отсюда обнаруживается, что вопрос о взаимном отношении закона и обычая данным ответом не разрешается. В самом деле, если законодатель дает постановление, противное сложившемуся уже обычному праву, то, с указанной точки зрения, мы приходим лишь к выводу, что закон способен отменить обычное право, а обычай способен отменить изданный в отмену ему закон и т.д. Только в этой борьбе все шансы должны быть на стороне более подвижного закона.
Указанный ответ обнаружит еще ярче свою несостоятельность, если мы несколько изменим редакцию предложенного ответа. Из равносилия форм права можно с одинаковым успехом вывести как то, что каждая из форм может отменить противоречащее ей положение другой формы, так и то, что ни одна из форм не в состоянии отменить положения, созданного другой, равносильной ей, формой. Если, в самом деле, закон - форма самостоятельная, независимая от обычного права, то, очевидно, последнее не способно отменить то, что создано законом. И, наоборот, если обычное право также форма самостоятельная, то и его положения не могут быть отменены законодательным порядком. Однако такие выводы противоречат исторической действительности, которая показывает случаи устранения законодателем из жизни несимпатичных ему обычаев, вменения судам обращаться к обычаям лишь при молчании закона.
|
|
Такое разногласие между теорией и действительностью обнаруживает наличность какой-то логической ошибки. Ошибка заключается именно в представлении о равносилии форм права, которое устраняет возможность какого-либо догматического соотношения между ними. Но такого равносилия не может быть потому, что все формы права основывают свою силу на воле государственной власти, которая своим непосредственным выражением способна всегда устранить действие противоречащих ей положений. Действительно, допустить существование в одном обществе двух равносильных форм права - все равно, что утверждать существование двух государственных властей, потому что каждая норма права должна же иметь за собой организованную поддержку. Такое предположение, однако, было бы явно несообразным.
Вторая логическая ошибка заключается в смешении отмены закона посредством правового обычая с обычным неприменением закона. В жизни возможны случаи, когда тот или другой закон исполнительными органами не применяется. Но это только факт. Закон сохраняет свою юридическую силу и может совершенно неожиданно всплыть..
Итак, с точки зрения применения норм права все формы права, в частности правовые обычаи, уступают перед законом, и не способны отменить содержание его положений, тогда как, напротив, закон вполне обладает такой способностью.
Первопроходец — Тит Ливий, назвавший Законы 12 таблиц источником права.