Правовой анализ: QR-код
Определение понятия «QR-код»
Прежде всего стоит отметить, что определение понятия «QR-код» в постановлениях губернаторов, указах мэра Собянина С.С. отсутствует. Федеральный закон "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" от 21.12.1994 N 68-ФЗ также не содержит такого определения, а, кроме того, не содержит и указания на право органов гос. власти их вводить.
Особо следует отметить, что и Указ Президента Российской Федерации от 20 октября 2021 года № 595 "Об установлении на территории Российской Федерации нерабочих дней в октябре - ноябре 2021 г." не содержит каких-либо упоминаний о цифровых пропусках или ограничениях доступа граждан к предприятиям сферы обслуживания и торговли.
Поэтому мы вынуждены обратиться к общему понятию.
QR-код – это машиночитаемая маркировка с возможностью записи до 7089 цифр или 4296 символов. Закодировать можно текст, гиперссылку, геометку, электронную визитку и так далее.
Получить их можно через интернет-порталы и мобильные приложения либо в регистратуре поликлиники (Так например, Порядок оформления QR-кодов в Москве утвержден распоряжением ДИТ от 24 июня 2021 года № 64-16-265/21).
Показывая QR-код, посетитель дает ссылку на страницу сайта immune.mos.ru или gosuslugi.ru, содержащую информацию о его «ковидном» статусе. Прежде чем разрешить проход, сотрудник того или иного заведения должен сличить инициалы и дату рождения в открывшейся странице браузера с паспортом (иным документом, удостоверяющим личность) входящего (об этом чуть ниже).
2. Является ли QR-код документом?
По смыслу положений п. 11.1 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (Закон об информации) и п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 17.12.2020 № 43 официальный электронный документ должен: содержать документированную информацию; восприниматься человеком при использовании ЭВМ; быть пригодным для передачи через интернет или обработки в информационных системах; создаваться, выдаваться либо заверяться уполномоченным органом (лицом); удостоверять юридически значимый факт; предоставлять права или освобождать от обязанностей.
Официальный электронный документ должен содержать информацию документированную, то есть с определенными реквизитами (п. 11 ст. 2 Закона об информации). Определение понятия «реквизит» можно найти в ГОСТе по делопроизводству и архивному делу (ГОСТ Р 7.0.8-2013., утв. Приказом Росстандарта от 17.10.2013 № 1185-ст), согласно которому это элемент оформления документа, к которым относятся подпись (в том числе электронная), заголовок, дата, а также всевозможные грифы согласований, резолюции и т.п.
В QR-кодах подобных элементов нет. В них нет информации о владельце, его личных данных и вакцинации (перенесенной болезни, тестировании). Есть только гиперссылка на страницу в интернете. QR-код для доступа в общественные места содержит только ссылку на сайт immune.mos.ru или gosuslugi.ru, что не позволяет считать его официальным электронным документом.
Учитывая сказанное, крайне неправдоподобными представляются угрозы некоторых публичных лиц о том, что за подделку QR-кодов наших граждан будут привлекать к ответственности по ст. 327 Уголовного кодекса РФ «Подделка, изготовление или оборот поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей или бланков». Вместе с тем, понимая какие ресурсы (прежде всего, административные) брошены сейчас на реализацию тотального цифрового контроля и как «творчески» порой правоохранительные органы трактуют нормы законодательства – ничего нельзя точно утверждать.
Законно ли требовать предъявлять документы и QR-код?
Рассмотрим вопрос законности требований о предоставлении документа, удостоверяющего личность, документа о прохождении вакцинации от новой коронавирусной инфекции COVID-19, выданного медицинской организацией, или сертификата о прохождении вакцинации против новой коронавирусной инфекции COVID-19, или QR-кода, полученного с использованием специализированного приложения Единого портала государственных и муниципальных услуг "Госуслуги. Стопкоронавирус", или документа, выданного медицинской организацией о перенесенном не более шести календарных месяцев назад заболевании, вызванном новой коронавирусной инфекцией COVID-19.
Правила поведения, обязательные для исполнения гражданами и организациями, при введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации (Утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 2 апреля 2020 г. N 417) в п. 3 д) предусматривают обязанность граждан предъявлять документ, удостоверяющий личность, но только по требованию уполномоченных должностных лиц, коими ни официанты, ни охранники различных заведений не являются.
Учитывая сказанное выше, можно констатировать, что ни права, ни обязанности требовать у клиентов документ, удостоверяющий личность, у бизнеса нет. Попросить-то можно, но право клиента отказать в этой просьбе.
Документ о прохождении вакцинации от новой коронавирусной инфекции COVID-19, выданный медицинской организацией, или сертификат о прохождении вакцинации против новой коронавирусной инфекции COVID-19 содержат в себе врачебную тайну, а именно информацию о проведенном медицинском вмешательстве. Следовательно, требование о предоставлении подобного документа также напрямую противоречит законодательству РФ (ст. 13 ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации").
Важно также отметить, что согласно п. 10 Постановления Правительства РФ от 31.12.2020 N 2463 "Об утверждении Правил продажи товаров по договору розничной купли-продажи, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование потребителя о безвозмездном предоставлении ему товара, обладающего этими же основными потребительскими свойствами, на период ремонта или замены такого товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих обмену, а также о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", введение ограничений и запретов на продажу товаров допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами.
4. Нарушает ли требование о предоставлении QR-кода права граждан?
По нашему мнению – безусловно, да. И, прежде всего, это право свободно передвигаться и не подвергаться дискриминации, закрепленные Конституцией РФ.
Если сложившаяся эпидемиологическая ситуация не расценивается федеральными органами власти как достаточно серьезная для того, чтобы вводить чрезвычайную ситуацию, то, исходя из логики права, очевидно, что меры, принимаемые сейчас, не могут выходить за рамки мер, максимально допустимых при чрезвычайной ситуации.
Согласно ст. 28 ФКЗ от 30 мая 2001 года N 3-ФКЗ «О чрезвычайной ситуации» любые меры, применимые во время чрезвычайной ситуации, должны соответствовать международным обязательствам Российской Федерации, вытекающим из международных договоров Российской Федерации в области прав человека, и не должны повлечь за собой какую-либо дискриминацию отдельных лиц или групп населения исключительно по признакам пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также по другим обстоятельствам.
Положения ч.3 ст.56 Конституции РФ о недопустимости ограничения ряда прав и свобод человека и гражданина при введении чрезвычайного положения соотносятся с требованиями Международного пакта о гражданских и политических правах. В соответствии с пп.1 и 2 ст.4 Пакта, во время чрезвычайного положения в государстве, при котором жизнь нации находится под угрозой и о наличии которого официально объявляется, участвующие в этом Пакте государства могут принимать меры в отступление от своих обязательств по данному Пакту только в такой степени, в какой это требуется остротой положения, при условии, что такие меры и не влекут за собой дискриминации. Это положение не может служить основанием для ограничения права на жизнь, недопустимость пыток, запрет рабства, недопустимость лишения свободы, недопустимость обратной силы уголовного закона, признание правосубъектности человека, свободу мысли, совести и религии
Однако, позиция Конституционного Суда Российской Федерации, выраженная в Постановлении от 25 декабря 2020 г. № 49-П от нашей сильно отличается. Так, суд определил, что необходимость защиты жизни и здоровья граждан при возникновении чрезвычайных ситуаций или угрозе их возникновения и осуществлении мер по борьбе с эпидемиями и ликвидацией их последствий - учитывая, что жизнь человека является высшей конституционной ценностью, без которой реализация гражданских, экономических, социальных и иных прав становится во многом бессмысленна, - предполагает принятие таких правовых актов, которые не исключают возможности ограничения прав и свобод человека, в том числе и свободы передвижения, но только в той мере, в какой это соответствует поставленным целям при соблюдении требований соразмерности и пропорциональности.
Реализация гражданами индивидуального по своей правовой природе права на свободу и передвижения в условиях возникновения реальной общественной угрозы предполагает проявление с их стороны разумной сдержанности.
Как отмечено в данном Постановлении, введение тех или иных ограничений прав граждан, обусловленных распространением опасных как для жизни и здоровья граждан, так и по своим социально-экономическим последствиям эпидемических заболеваний, требует обеспечения конституционно приемлемого баланса между защитой жизни и здоровья граждан и правами и свободами конкретного гражданина в целях поддержания приемлемых условий жизнедеятельности общества, в том числе вызванных уникальным (экстраординарным) характером ситуации распространения нового опасного заболевания.
При этом Конституционный суд подчеркнул, что ограничение права на передвижение является конституционно допустимым, если оно является вынужденным и временным.
Однако, даже в этом постановлении можно выделить два важных критерия:
- «жизнь человека является высшей конституционной ценностью», а, значит, введение в некоторых регионах требования о предоставлении плановой медицинской помощи/госпитализации лишь при предъявлении QR-кода явно идет вразрез с требованием Конституционного суда об обеспечении «конституционно приемлемого баланса между защитой жизни и здоровья граждан и правами и свободами конкретного гражданина в целях поддержания приемлемых условий жизнедеятельности общества».
-любые меры, ограничивающие конституционные права граждан, должны быть временными и могут вводиться лишь тогда, когда все иные меры не принесут должного результата.
5. Может ли заведение отказать в обслуживании в случае непредоставления потребителем QR-кода или документов, свидетельствующих о прохождении им вакцинации?
С точки зрения законодательства, конечно же, нет.
Исполнение региональных постановлений приведет к нарушению целого ряда федеральных законов, а именно: ФЗ от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных", ФЗ от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (ст. 13 «Соблюдение врачебной тайны»), Гражданский кодекс РФ (ст. 426 «Публичный договор»), Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей». Не говоря уже о Конституции.
Кроме того, сами региональные постановления не содержат четкого запрета на пропуск и обслуживание клиентов без указанных выше документов.
Какая ответственность предусмотрена за эти нарушения?
Согласно ст. 43 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", за нарушение прав потребителей, установленных законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, продавец (исполнитель, изготовитель, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер) несет административную, уголовную или гражданско-правовую ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Статья 13.11 КоАП РФ предусматривает ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации в области персональных данных.
Пункт 5 ст. 14.8. КоАП РФ предусматривает ответственность за отказ потребителю в предоставлении товаров (выполнении работ, оказании услуг) либо доступе к товарам (работам, услугам) по причинам, связанным с состоянием его здоровья, или ограничением жизнедеятельности, или его возрастом
Статья 5.62. КоАП РФ запрещает дискриминацию, то есть нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам.
Уголовным кодексом РФ предусмотрена ответственность за дискриминацию, то есть нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина (ст. 136), за самоуправство (ст. 330).
Кроме того, считаем, что предприниматели, допуская в свои помещения потребителей без QR-кода или иных документов для продажи товаров и/или оказания услуг, действуют в состоянии крайней необходимости (ст. 2.7 КоАП РФ), то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей правам потребителей, а также охраняемым законом интересам общества или государства, с целью недопущения совершения перечисленных выше правонарушений и преступлений.