То есть, если государство в данных отношениях не выступает носителем власти, а вступает в частноправовые отношения, указанные в ст. 251 АПК РФ, виды иммунитета ему не предоставляются. Следует согласиться с мнением, что указание на то, что иммунитетом пользуется государство, выступающее в качестве носителя власти, является достаточно неопределенным. Т.В. Васильева отмечает: "...не совсем ясно, какая именно власть имеется в виду в п. 1 ст. 251 АПК РФ: государственная, суверенная. Во-вторых, представляется, что в этой норме вместо указания на государство как носителя власти следовало бы определить характер деятельности, проводимой иностранным государством, осуществление которой ведет к утрате права на иммунитет. Здесь, на наш взгляд, целесообразно было бы использовать термин "предпринимательская деятельность", закрепленный в ст. 2 ГК РФ, и указать, что иностранное государство пользуется иммунитетом при проведении деятельности, не связанной с осуществлением предпринимательской деятельности <16>.
--------------------------------
<16> Васильева Т.В. О некоторых вопросах иммунитета иностранного государства от применения принудительных мер // Закон. 2007. N 11.
Статья 401 ГПК РФ также устанавливает судебный иммунитет, иммунитет от принудительных мер и иммунитет от исполнительных действий иностранного государства, при этом независимо от того, выступает или нет данное государство как носитель власти.
Предъявление в суде в Российской Федерации иска к иностранному государству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятие по отношению к этому имуществу иных мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке исполнения решений суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором РФ или федеральным законом.
В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2001 г. N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов" приводятся дела, при рассмотрении которых судом решался вопрос о применении иммунитета иностранного государства.
Пункт 6 указанного письма по делу по иску посольства иностранного государства к российскому юридическому лицу указывает, что факт обращения посольства в арбитражный суд в связи со спором по коммерческому контракту свидетельствует об отказе от судебного иммунитета по этому контракту. После заявления исковых требований в арбитражный суд посольство утратило право ссылаться на иммунитет от российского судопроизводства в данном конкретном споре.
В п. 7 письма указывается, что иммунитет не распространяется на коммерческую деятельность международной организации, не предусмотренную международными договорами (ее уставом и соглашением о штаб-квартире).
3. Международные организации подлежат юрисдикции судов в Российской Федерации по гражданским делам в пределах, определенных международными договорами РФ, федеральными законами.
Разрешение спора, связанного с инвестициями или предпринимательской деятельностью иностранного инвестора, возможно в третейском суде, как постоянно действующем, так и созданном для разрешения конкретного спора.
Для разрешения дела третейским судом необходимо решение об этом сторон спора, которые и выбирают конкретный третейский суд.
Правовой основой деятельности третейских судов являются Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" и Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации".
Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" применяется к международному коммерческому арбитражу, если место арбитража находится на территории Российской Федерации (однако отдельные положения применяются и в тех случаях, когда место арбитража находится за границей). В соответствии с указанным Законом в Международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться: споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права РФ.
В литературе распространенным является мнение о том, что третейское разбирательство является способом решения частноправовых споров, а соглашение, заключаемое государствами, не может рассматриваться как третейское соглашение. О.Ю. Скворцов указывает: "Правовая природа этого соглашения имеет характер международного договора, но никак не договора, заключаемого частноправовыми субъектами. Следовательно, наделение указанным соглашением определенного юрисдикционного межгосударственного органа... правами разрешения определенной категории споров не может быть квалифицировано в качестве третейского соглашения, которое, как известно, может быть достигнуто частноправовыми субъектами" <17>.
--------------------------------
<17> Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: Проблемы. Тенденции. Перспективы. Волтерс Клувер, 2005.
Инвестиционные же споры между государством и инвестором разрешаются в соответствии с условиями, оговоренными в международном соглашении, как правило, в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров, либо в Комиссии Организации Объединенных Наций по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ), либо в Арбитражном институте Стокгольмской торговой палаты.
В годовом отчете Международного центра по урегулированию инвестиционных споров за 2008 г. приводятся данные, что из 290 споров между государством и инвестором 182 было передано для решения Международному центру по урегулированию инвестиционных споров, 80 - Комиссии Организации Объединенных Наций по международному торговому праву, 14 - Арбитражному институту Стокгольмской торговой палаты.
Специалистами отмечается тот факт, что почти все иски, направленные на Арбитраж Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, были поданы инвесторами против государств, принимающих инвестиции, тогда как случаи, когда государство инициирует начало арбитражного процесса, крайне редки <18>.
--------------------------------
<18> Пэйсли Б., Назаргалина Д. Иностранные инвестиции: международная перспектива // Советник. Сентябрь. 2009. С. 88 - 91.
Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965 г.) предусматривает две основные процедуры: примирительную и арбитражную. Любое Договаривающееся Государство или любое физическое или юридическое лицо Договаривающегося Государства, желающее возбудить примирительную либо арбитражную процедуру в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (ICSID), обращается с письменной просьбой об этом к Генеральному секретарю ICSID, который направляет копию этой просьбы другой стороне. В кратчайший срок после регистрации просьбы формируется Примирительная комиссия либо Арбитражный суд. Обязанность Примирительной комиссии состоит в том, чтобы выяснить предмет спора между сторонами и добиваться достижения соглашения между ними на взаимоприемлемых условиях. В этих целях Комиссия может на любой стадии разбирательства и время от времени рекомендовать сторонам условия урегулирования. Стороны должны добросовестно сотрудничать с Комиссией, с тем чтобы она могла выполнять свои функции, и самым серьезным образом учитывать ее рекомендации. Если стороны придут к соглашению, Комиссия составляет протокол, в котором указывается предмет спора и фиксируется факт достижения сторонами соглашения. Если на любой стадии разбирательства для Комиссии становится очевидным, что соглашение между сторонами маловероятно, она прекращает разбирательство и составляет протокол, в котором указывается факт передачи ей спора и фиксируется, что стороны не достигли соглашения.
Сформированный Арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые могут быть согласованы сторонами. При отсутствии такого соглашения Суд применяет право Договаривающегося Государства, являющегося стороной в споре (включая его нормы коллизионного права), и такие нормы международного права, которые могут быть применены.
За исключением случаев, когда стороны договорились об ином, Суд может, если сочтет это необходимым, на любой стадии разбирательства предложить сторонам представить документы или иные доказательства, и посетить место, связанное со спором, и провести такое расследование, которое он может счесть целесообразным. Суд может рекомендовать сторонам любые предварительные меры, которые надлежит принять для защиты соответствующих прав любой из сторон.
Арбитражное решение является обязательным для каждой из сторон. Указанной Конвенцией регламентируются процедуры толкования, пересмотра и отмены арбитражного решения Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, а также предусматривается, что любой спор, возникающий между Договаривающимися Государствами относительно толкования или применения настоящей Конвенции и не урегулированный путем переговоров, передается в Международный Суд по заявлению любой из сторон в таком споре, если только эти государства не договорятся об ином способе урегулирования.
Особенностью ICSID можно считать то, что он является нейтральным международным учреждением, не находящимся под воздействием национальных систем правосудия.
Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) была утверждена Генеральной Ассамблеей ООН в 1966 г.; в 1976 г. Комиссией был принят Арбитражный регламент с целью предложения единого свода правил арбитражного разбирательства, приемлемого для государств с самыми различными экономическими и правовыми системами. Необходимо отметить, что Комиссия ООН по праву международной торговли не является учреждением, разрешающим споры, не имеет своей административной системы, арбитражным разбирательством управляет арбитражный трибунал, избранный сторонами. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ может использоваться в любом споре в сфере международных коммерческих сделок, в том числе и инвестиционном споре, если стороны согласны их применить, для чего в соглашении необходима типовая арбитражная оговорка. В настоящее время Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ применяется различными арбитражными учреждениями.
Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ регулирует вопросы назначения арбитров и арбитражного разбирательства. Арбитражное решение является окончательным и обязательным для сторон. Стороны обязуются выполнять арбитражное решение без промедления.
Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты имеет длительную историю - он был создан в 1917 г. Целью создания было разрешение споров в сфере торговли, промышленности и морской перевозки. В настоящее время не рассматривает большого количества споров, однако деятельность Арбитражного института все еще имеет большое значение. Управляется Арбитражный институт независимым советом директоров. Споры разрешаются в соответствии с Правилами Арбитражного института либо в соответствии с любыми иными правилами и процедурами по согласованию сторон спора.
Статья 11. Гарантия использования на территории Российской Федерации и перевода за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм
Комментарий к статье 11
1. Так как основной целью инвестиционной деятельности является получение прибыли, то инвестировать имеет смысл только при условии свободного использования полученных от инвестирования денежных средств.
И.З. Фархутдинов отмечает: "По мнению некоторых специалистов, эту гарантию с практической точки зрения следует поставить на первое место. Если исходить из того, что национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, гарантия переводов капитала и прибылей связана с повседневной инвестиционной деятельностью и составляет "сердцевину соглашения". Выделение условий международных двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций относительно перевода платежей иностранному инвестору в отдельную группу гарантий связано с тем, что в большинстве стран сохраняют свое действие различные валютные ограничения. Кроме того, по мнению специалистов в области регулирования иностранных инвестиций, сильные ограничения в переводе сумм, связанных с инвестициями, в иностранную валюту могут быть приравнены по своей эффективности к мерам по национализации и экспроприации инвестиций" <19>.
--------------------------------
<19> Фархутдинов И.З. Новейшее в международном инвестиционном праве // Законодательство и экономика. 2005. N 8.
Действительно, препятствия в использовании и переводе денежных средств можно рассматривать как принудительное изъятие имущества. Таким образом, данная гарантия означает, что государство не препятствует в переводе за границу денежных средств (прибыли, текущих платежей и др.), связанных с иностранным капиталовложением.
В соответствии с данной статьей иностранный инвестор может использовать правомерно полученные денежные суммы как на территории РФ, так и осуществлять перевод за ее пределы.
Помимо свободного распоряжения прибылью от капиталовложения, инвестор также имеет право распоряжения иными правомерно полученными суммами, указанными в комментируемой статье, в том числе денежными суммами, полученными иностранным инвестором в связи с ликвидацией коммерческой организации с иностранными инвестициями или филиала иностранного юридического лица.
Основания ликвидации юридического лица закреплены в ст. 61 ГК РФ.
Юридическое лицо может быть ликвидировано:
1) по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами, в том числе в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано;
2) по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещенной законом, либо с нарушением Конституции РФ, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении некоммерческой организацией, в том числе общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом, деятельности, противоречащей ее уставным целям, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ;
3) вследствие признания юридического лица несостоятельным (банкротом).