§5. Инвестиционное право и предпринимательское право
Прежде чем говорить о соотношении инвестиционного и предпринимательского права, нужно ответить на вопрос о том, какое место занимает предпринимательское право в системе права. Примечательно, что, возникнув в начале ХХ в., дискуссии по поводу предпринимательского (хозяйственного) права не утихают до сих пор. В теории советского права хозяйственное право не просто признавалось самостоятельной отраслью права, оно занимало одно из ведущих мест в системе права[32]. В литературе выделяются три «школы хозяйственного права»: 1) в 20-е г.г. XX в. - «двухсекторная теория права», основоположником которой являлся П.И. Стучка, который считал, что наличие в стране частного сектора в экономике страны обусловливает существование гражданского права, а наличие социалистического сектора - хозяйственного права, при этом государственный сектор и хозяйственное право должны стать преобладающими и постепенно вытеснить и частный сектор и гражданское право; 2) 30-е г.г. XX в. - школа «единого хозяйственного права», основоположники которой Л.Я. Гинцбург, Е.Б. Пашуканис утверждали, что все имущественные отношения между гражданами и между социалистическими организациями должны регулироваться нормами единого хозяйственного права, основным источником которого должен стать Хозяйственный кодекс; 3) 60-е г.г. XX в. - третья школа хозяйственного права - В.В. Лаптев, В.К. Мамутов и др. доказывали необходимость единства правового регулирования хозяйственных отношений, складывающихся как при осуществлении хозяйственной деятельности (горизонтальных отношений), так и при руководстве ею (вертикальные отношения)[33]. В принципе с учетом изложенного можно сказать, что, с 90-х г.г. XX в. в России начался процесс становления и развития новой (уже четвертой) школы хозяйственного права, многочисленные сторонники которой пытаются в очередной раз обосновать самостоятельность и единство хозяйственного (предпринимательского) права.
За свою историю развития теория хозяйственного права достигла «наивысшего расцвета» в 60-80 г.г. XX в., этому предшествовала большая дискуссия о хозяйственном праве, которая проходила в конце 50-х - начале 60-х годов, в период подготовки к разработке Основ гражданского законодательства: в центре внимания оказался вопрос о том должно ли гражданское законодательство регулировать имущественные отношения между всеми субъектами (гражданами и предприятиями) или только отношения с участием граждан, а отношения между предприятиями и другими юридическими лицами следует выделить в самостоятельную отрасль (хозяйственное право). С.С. Алексеев подчеркивает, что идея единого хозяйственного права имела некоторые, в основном идеологические, основания в условиях советского общества, в обстановке господства плановой, административно-командной экономики, когда в принципе отрицалось частное право; ныне же эта идея лишена подобных предпосылок, так как она не согласуется с тенденцией формирования гражданского общества, цивилизованной рыночной экономики[34]. Поэтому неудивительно, что сторонники этой концепции обосновывают комплексную природу данной правовой отрасли, объявляя ее единственным правовым регулятором экономического оборота и имущественных отношений, сочетающим в себе властные, публично-правовые начала с некоторыми частно-правовыми подходами. Е.А. Суханов, будучи противником концепции единого хозяйственного права, признает беспочвенными попытки хозяйственного права преобразоваться с учетом времени в некое предпринимательское право[35].
Мы считаем, что хозяйственное право, точнее сказать, предпринимательское право, в настоящее время представляет собой комплексную отрасль права. Однако у этой теории мало сторонников, ученые предпочитают доказывать самостоятельность того или иного правового образования, чем согласиться с существованием в системе права комплексных отраслей права. С нашей точки зрения, в этом и заключается основная причина, по которой приверженцы единства предпринимательского (хозяйственного) права не желают уступать свои позиции и продолжают доказывать то, что доказать невозможно (одновременно, говоря о самостоятельности предпринимательского права, признавать его комплексную природу).
Вместе с тем, есть и сторонники идеи о признании предпринимательского права комплексной отраслью права. В частности, Н.Ю. Круглова[36], Е.П. Губин, П.Г. Лахно[37]; О.С. Иоффе говорит о хозяйственном праве как о некоем комплексном образовании[38]. М.К. Сулейменовым высказывается мнение о том, что предпринимательское право следует понимать двояко: в узком смысле, предпринимательское право представляет собой часть гражданского права; в то же время предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексное образование, объединяющее нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, таможенного, трудового и др.)[39].
Итак, предпринимательское право - комплексная отрасль права, объединяющая нормы различных отраслей права. Тогда что же представляет собой инвестиционное право? Несмотря на разнообразие мнений в отношении предпринимательского права, исключительное единодушие проявляют ученые в отношении инвестиционного права: под ним понимают институт предпринимательского права (независимо от того, признают ли предпринимательское право самостоятельной отраслью права, подотраслью гражданского права или комплексной отраслью права). При этом большее внимание уделяется этому вопросу представителями предпринимательского (хозяйственного) права, которые выделяют в качестве института предпринимательского права и именуют его «правовое регулирование инвестиционной деятельности»[40] или «правовые и экономические основы инвестиционной деятельности»[41], но никак не инвестиционное право.
Конечно, если исходить из того, что предмет предпринимательского права - отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности, тогда вполне объяснимо, что в состав предпринимательского права входит институт правового регулирования инвестиционной деятельности. Наряду с ним, в качестве правовых институтов предпринимательского права выделяют «правовое регулирование рынка ценных бумаг», «правовое регулирование банковской деятельности», «правовое регулирование страховой деятельности», «правовое регулирование внешнеэкономической деятельности» и др. Как видим, в основу разграничения правовых институтов положен такой критерий как вид предпринимательской деятельности, но такое деление является достаточно условным, потому что различные виды деятельности и соответственно правовые институты могут переплетаться настолько, что практически невозможно будет определить, где какой из них. Участие инвестора во внешнеэкономической деятельности или в страховой деятельности приводит к тому, что эти виды предпринимательской деятельности также становятся и видами инвестиционной деятельности. Например, инвестиционная деятельность на рынке ценных бумаг - это вид инвестиционной деятельности, но всегда ли однозначно ее можно признать видом предпринимательской деятельности, это еще вопрос (поскольку отношения, в которых участвуют не предприниматели, а, например, индивидуальные инвесторы на рынке ценных бумаг, к предпринимательским не относятся, но, безусловно, являются инвестиционными). Также можно выделить ряд институтов, которые не могут входить в состав предпринимательского права, но являются институтами инвестиционного права (это такие институты, как государственное инвестирование, государственное заимствование, инвестирование в сфере образования и науки и т.п.).
Сложность разрешения данной ситуации определяется различиями в понимании вопроса о месте предпринимательского права в системе права. Если исходить из положений наиболее распространенной в теории права концепции одномерного строения системы права, то предпринимательское право - это подотрасль гражданского права, в свою очередь, инвестиционное право представляет собой институт предпринимательского права. Однако такой подход имеет больше недостатков, чем преимуществ, поэтому исходя из признания идеи многомерности системы права, мы считаем, что предпринимательское право - это самая крупная комплексная отрасль в системе права. Инвестиционное право, возникнув в недрах предпринимательского (торгового, коммерческого, хозяйственного) права, в процессе дальнейшего развития отделилось от предпринимательского права и на настоящий момент оформилось в новую комплексную отрасль права.
В общем, инвестиционное и предпринимательское право - это комплексные отрасли права, находящиеся на различных уровнях своего развития (инвестиционное право - это более молодая отрасль, а предпринимательское право - уже сложившаяся и устоявшаяся), что вызвано не только причинами объективного характера, но и недостаточной изученностью инвестиционного права и составляющих его институтов.
§6. Соотношение инвестиционного права со смежными отраслями права
Инвестиционное право как комплексная отрасль права тесно взаимосвязана с различными отраслями права. Это обусловлено тем, что все отрасли права как составные элементы системы права имеют точки соприкосновения и взаимодействуют между собой. Многоуровневость системы права предполагает и возникновение разноуровневых связей в зависимости от того, между основными отраслями права и комплексными отраслями права они складываются либо между комплексными отраслями права.
Инвестиционное и гражданское право - гражданское право для инвестиционного права - это так называемая «материнская» отрасль, или «место основной прописки» инвестиционно-правовых норм. Значительная часть инвестиционных отношений - это гражданско-правовые отношения, однако те из них, которые основаны на власти подчинении, а не на равенстве сторон, - это инвестиционные публично-правовые отношения. Следовательно, разграничение между инвестиционным и гражданским правом проводится по методу правового регулирования.
Инвестиционное и административное право - их различия обусловлены как предметом, так и методом правового регулирования. Инвестиционные отношения, регулируемые с помощью императивного метода, представляют собой инвестиционные публично-правовые отношения, те из них которые возникают в сфере исполнительной власти (государственного управления) - это административные отношения. К ним относятся инвестиционные отношения государственного управления и государственного регулирования инвестиционной деятельности, в том числе отношения лицензирования, сертификации, государственной поддержки инвестиций, административной ответственности инвесторов и т.п.
Инвестиционное и международное публичное право - взаимодействие инвестиционного и международного права привело к появлению такого смежного института как международное инвестиционное публичное право. В сферу регулирования международного инвестиционного публичного права входят инвестиционные отношения, складывающиеся между субъектами международного публичного права, в первую очередь, это отношения между государствами, международными организациями и другими субъектами международного публичного права в сфере иностранных инвестиций.
Инвестиционное и международное частное право - в основе их разграничения также лежат два критерия - предмет и метод правового регулирования, но в отличие от международного публичного права здесь международные инвестиционные частно-правовые отношения возникают между субъектами международного частного права по поводу иностранных инвестиций. В результате их взаимодействия сложился смежный правовой институт - международное инвестиционное частное право.
Инвестиционное и финансовое право - общность инвестиционного и финансового права обусловлена широким участием государств и различных международных финансовых организаций (МБРР, МФК, МАР, МАГИ и др.) в инвестиционной деятельности, при этом специфическую группу инвестиционных отношений составляют отношения, возникающие при планировании и реализации государственных (бюджетных) инвестиций. Как следствие в рамках инвестиционного и финансового права образовались смежные правовые институты - государственного заимствования, государственного (бюджетного) инвестирования и т.д.
Инвестиционное и горное право - инвестиционное и горное право также взаимосвязаны, поскольку инвестиционные отношения в сфере недропользования составляют предмет регулирования обеих отраслей права. В процессе их взаимодействия появились такие смежные правовые институты, как правовое регулирование инвестиций в сфере недропользования, право недропользования инвесторов, инвестиционные контракты на недропользование - концессия недр, соглашение о разделе продукции, сервисный контракт и т.п.
Наконец, инвестиционное право взаимодействует с уголовным правом (уголовная ответственность инвесторов за нарушение законодательства); с трудовым правом (дисциплинарная и материальная ответственность инвесторов); с экологическим правом (соблюдение инвесторами экологических требований при осуществлении деятельности); с земельным правом (право землепользования инвесторов); и т.д. Если при характеристике основной отрасли права главной является проблема отграничения одной отрасли права от другой, то при характеристике комплексной отрасли права важно показать ее взаимодействие и взаимосвязь со смежными отраслями права.
§7. Функции инвестиционного права
Функции права - это основные направления его воздействия на поведение субъектов права. В теории права традиционно выделялись такие функции права, как регулятивная, охранительная, воспитательная и идеологическая. Причем последней из них отдавалось явное предпочтение: считалось, что идеологическая функция права направлена на регулирование и охрану общественных отношений и духовной сферы жизни людей[42]. В условиях общества «открытого типа» с многопартийной политической системой какая-либо идеологическая направленность права неприемлема, или даже бесполезна, тогда как в условиях общества «закрытого типа» доминирующая роль марксистко-ленинской идеологии нуждалась в правовом обеспечении и поддержке.
В настоящее время сохранилось основное деление функций права на регулятивную и охранительную. Право выступает одним из основных регуляторов общественных отношений, поскольку устанавливает определенные правила поведения, и тем самым регулирует общественные отношения (регулятивная функция). Охранительная функция права проявляется в том, что право само себя защищает, в случае нарушения правовых предписаний наступают соответствующие негативные для нарушителя правовые последствия. Действительно, право выполняет регулятивную и охранительную функции, но, на наш взгляд, здесь нельзя недооценивать значение воспитательной функции права. Наряду с тем, что право регулирует общественные отношения и обеспечивает исполнение правовых норм мерами государственного принуждения, оно также воспитывает граждан в духе уважения к закону и добровольного исполнения его предписаний. В современных условиях всеобщего правового нигилизма воспитательная роль права особенно высока. Только с помощью установления охранительных норм, определяющих наступление юридической ответственности, невозможно обеспечить исполнение правовых предписаний, необходимо в полном объеме реализовывать назначение права как особого социального явления. Не суть важно, какое определение будет дано этой функции (если термин «воспитательная» представляется не совсем удачным), объективно необходимо создать соответствующие условия для формирования у граждан уважения к закону и стремления к его надлежащему исполнению.
Таким образом, инвестиционное право выполняет регулятивную, охранительную и воспитательную функции. Регулятивная функция инвестиционного права обусловлена тем, что инвестиционное право определяет порядок и основания осуществления инвестиций. Охранительная функция инвестиционного права заключается в том, что инвестиционное право стоит на страже субъективных прав и обязанностей инвесторов и других участников инвестиционных отношений и способствует их восстановлению. Воспитательная функция инвестиционного права проявляется в том, что инвестиционное право воспитывает у граждан уважение к закону, поскольку в цивилизованном обществе законопослушность - это норма, а не исключение.
§8. Принципы инвестиционного права
Наряду с определением специфики предмета и метода правового регулирования инвестиционного права не менее значимым представляется характеристика его основных принципов. Принципы инвестиционного права представляют собой такие идеи и наиболее существенные моменты, нашедшие свое воплощение в праве, с учетом которых осуществляются регламентация и регулирование инвестиционных отношений.
В теории права признано, что общеправовые принципы права находят свое выражение в Конституции как в основном законе государства. В частности, в Конституции РК закреплены такие принципы, как: демократизм, народовластие, верховенство Конституции и законов, идеологическое и политическое многообразие, равенство всех форм собственности, уважение принципов и норм международного права, уважение прав и свобод личности, равноправие, правосудие (ст.ст. 1, 3, 4, 5, 6, 8, 12, 13 Конституции РК от 30 августа 1995 г.[43]). Однако, выделение в качестве принципа права - идеологическое и политическое многообразие, вряд ли целесообразно, то же самое относится и к принципу уважения принципов и норм международного права, скорее всего, имеются в виду принципы внутренней и внешней политики государства. В отношении последнего положения требуется уточнение - правильнее было бы сформулировать его как принцип приоритета международных норм перед нормами национального права.
Общеправовые принципы в свою очередь определяют принципы, свойственные отдельным отраслям права. Так, например, принципы гражданского права, закрепленные в Гражданском кодексе РК[44] (ст. 2): принцип равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; принцип неприкосновенности собственности; принцип свободы договора; принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав; принцип обеспечения восстановления нарушенных гражданских прав; принцип судебной защиты гражданских прав; напрямую обусловлены общеправовыми принципами равноправия, равенства форм собственности, уважения прав и свобод личности, правосудия; косвенно - принципами демократизма, верховенства права и законности. Другое дело принципы комплексных отраслей права, которые могут носить как частно-правовой, так и публично-правовой характер, и одновременно составлять единую систему принципов той или иной комплексной отрасли права.
Под принципами права понимаются основные идеи и начала его становления и развития. Поэтому наряду с признанием объективности процесса формирования принципов права, следует учитывать и динамический характер тех экономических и социальных закономерностей, которые предопределяют их содержание. Вследствие изменения закономерностей общественного развития происходит изменение и основных правовых принципов, потому что они обусловлены характером существующих в данном обществе экономических отношений. Сказанное, в первую очередь, относится к основным (фундаментальным) отраслям права, отдельные принципы которых существовали в период социализма и были заменены другими, более точно отражающими объективные законы развития экономики, в условиях становления и развития рыночных отношений (так называемые, социалистические принципы административно-командной системы).
Быстро развивающиеся рыночные отношения породили к жизни не только новые принципы классических (или традиционных) отраслей права, но целые правовые институты, подотрасли и отрасли права. С момента обретения независимости в Республике Казахстан произошла структурная перестройка всей системы права, одним из проявлений которой стало формирование инвестиционного права как комплексной отрасли права.
Общеизвестно, что принципами права выступают только те положения, которые уже воплотились в правовых нормах. В виду несовершенства инвестиционного законодательства, выражающегося в дифференциации правового регулирования различных видов инвестиционных отношений (связанных с осуществлением инвестиций; государственных (бюджетных) инвестиций; инвестиций в ценные бумаги и т.п.), выработка общих принципов инвестиционного права будет носить в большей степени теоретический характер. На наш взгляд, это существенный недостаток не только инвестиционного законодательства, но и всей системы законодательства РК. Потому что без четкого законодательного определения основных начал инвестиционной деятельности и инвестиционной политики, нельзя обеспечить нормальное функционирование экономики и социальной сферы в государстве.
Содержащиеся в нормах действующего инвестиционного законодательства принципы не имеют четкой правовой формы, и выявить их можно только с помощью анализа основных его положений. Следует заметить, что эти принципы различны по своему содержанию и составляют самостоятельные группы отраслевых принципов правовых институтов инвестиционного права. В частности, в рамках осуществления инвестиций, можно выделить следующие принципы: принцип свободного выбора инвестором форм и способов осуществления деятельности; принцип полной и безусловной защиты прав инвесторов; принцип гарантии использования доходов; принцип обеспечения гласности деятельности государственных органов в отношении инвесторов; принцип гарантии прав инвесторов при национализации и реквизиции. Также в качестве отраслевого принципа можно назвать принцип приоритета норм международных договоров (соглашений) перед нормами национального инвестиционного законодательства.
Все указанные принципы являются внутриотраслевыми, характерными для различных правовых институтов инвестиционного права. В рамках любого из правовых институтов можно выделить присущие только им принципы, например, для института государственного инвестирования характерен принцип рационального и эффективного использования ограниченных государственных средств; для института государственной поддержки инвестиций - принцип предоставления преференций и т.д.
Вместе с тем, некоторые из этих принципов носят межотраслевой характер, в частности принцип приоритета норм международных договоров (соглашений) перед нормами национального законодательства, согласно которому, если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные положения, чем те, которые предусмотрены национальным законодательством, то применяются положения международного договора. Межотраслевым принципом также выступает принцип охраны окружающей среды, который имеет большое значение не только для экологического права и природоресурсных отраслей (земельное, водное, горное, лесное и др.), но и для инвестиционного права, в силу того, что интенсивное недропользование и развитие производства товаров и услуг, не должны вести к нарушению сложившейся в стране экологической системы.
Свое воплощение в инвестиционном праве находят не только межотраслевые, но и общеправовые принципы. Например, такие как: принципы демократизма, верховенства права, законности, равноправия, равенства всех форм собственности, уважения прав и свобод личности, правосудия. Указанные принципы обусловливают и определяют характерные особенности принципов инвестиционного права, в частности, принцип уважения прав и свобод личности нашел свое выражение в принципе полной и безусловной защиты прав и интересов инвесторов; и т.п.
К числу основных принципов инвестиционного права можно отнести принцип равенства субъектов инвестиционного права,так как он оказывает влияние на все содержание инвестиционного права. Выражается данный принцип в равенстве прав инвесторов на осуществление инвестиционной деятельности. В отличие от гражданского права, в инвестиционном праве он проявляется своеобразно, потому что одни группы субъектов инвестиционного права обладают большим объемом прав, чем другие. Но, несмотря на это, принцип равенства инвесторов в качестве основного закреплен в Законе РК «Об инвестициях».
Другим гражданско-правовым принципом, характерным и для инвестиционного права, выступает принцип свободы договора. Принцип свободы договора пронизывает всю систему гражданского права, в частности, и систему права, в целом. Если в условиях административно-командной системы он не получил должного развития в силу того договоры носили, как правило, плановый характер, то в условиях рыночных отношений он проявляется наиболее полно. Вместе с тем, свобода договора не является безграничной, она существует в определенных естественных рамках, определенных критериями справедливости, добросовестности и разумности[45]. В инвестиционном праве принцип свободы договора, наряду с общегражданскими особенностями, обладает и другими специфическими чертами, обусловленными тем, что рыночные отношения (в том числе, и инвестиционные отношения) - это не только гражданско-правовые (или частно-правовые) отношения, но и публично-правовые. Поэтому в частно-правовых инвестиционных отношениях свобода договора проявляется в полном объеме, а в публично-правовых инвестиционных отношениях - в ограниченном.
Следующий принцип - принцип свободы выбора инвестором объекта инвестиций. Согласно действующему законодательству об инвестициях, он заключается в том, что инвестиции могут вкладываться в любые объекты и виды деятельности, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами. Наряду с этим, законодательством устанавливается конкретный перечень видов деятельности, инвестирование в которые стимулируется путем предоставления преференций. В целом, этот принцип должен означать, что инвестор вправе выбрать любой объект или вид деятельности для реализации инвестиций (кроме объектов или видов деятельности, прямо запрещенных действующим законодательством).
Важнейший принцип инвестиционного права - принцип самостоятельного осуществления инвестором своей деятельности. Он включает в себя: право инвестора владеть, пользоваться и распоряжаться объектами инвестиций, а также результатами инвестиционной деятельности; право приобретать любое имущество, необходимое для осуществления инвестиционной деятельности, без ограничений (если это не противоречит действующему законодательству); невмешательство во внутрихозяйственную деятельность инвестора со стороны государства, государственных органов или должностных лиц; самостоятельная ответственность инвестора по своим обязательствам; и т.п. Наиболее полно данный принцип находит свое выражение в законодательстве об инвестициях в виде государственных гарантий осуществления инвестиционной деятельности.
Принцип защиты прав и законных интересов инвесторов - в настоящее время получил закрепление в отношении всех групп инвесторов (тогда как ранее он распространялся лишь на иностранных и утвержденных инвесторов). Данный принцип выражается в гарантиях государства по защите инвестиций, прибыли (дохода), дивидендов, прав и интересов инвесторов; гарантий защиты от незаконных действий (бездействия) должностных лиц и обеспечения гласности деятельности государственных органов в отношении инвесторов.
Принцип взаимовыгодности инвестиций (или оптимального сочетания общегосударственных интересов и интересов инвесторов) - заключается в том, чтобы инвестиционная деятельность приносила не только прибыль (доход) инвестору, но и способствовала организации новых предприятий, созданию новых или дополнительных рабочих мест, увеличению производства товаров и услуг и повышению их качества и т.п.
Среди принципов инвестиционного права административно-правового характера можно выделить: принцип государственного регулирования инвестиционной деятельности. Особенности и содержание данного принципа обусловлены спецификой самого государственного регулирования, так как государство, оказывая воздействие на инвестиционную деятельность, использует как прямые (административные), так и косвенные (экономические) методы регулирования. Принципы государственного регулирования инвестиционной деятельности и стимулирования прямых инвестиций в приоритетных секторах экономики, наряду с принципом привлечения новых инвестиций в экономику Республики Казахстан относятся к общеотраслевым принципам инвестиционного права в виду того, что они определяют основные направления государственной инвестиционной политики. То же самое можно сказать и о принципах прямого государственного управления государственными инвестициями и стимулирования отечественных товаропроизводителей.
Таким образом, в инвестиционном праве есть основные (общеотраслевые) принципы, охватывающие все институты инвестиционного права; и другие (внутриотраслевые) принципы, которые характерны для одного или нескольких институтов инвестиционного права.
§9. Система инвестиционного права
Систему инвестиционного права как комплексной отрасли права составляют правовые институты, различающиеся между собой по объему и характеру воздействия на инвестиционные отношения. При этом институты инвестиционного права характеризуются тем, что образующие их нормы одновременно с этим составляют предмет регулирования других (основных) отраслей права. Дифференциация правовых институтов в рамках комплексной отрасли права производится с учетом того, насколько специфична и самостоятельна та или иная группа (совокупность) правовых норм. Сами правовые институты могут быть сгруппированы в две большие общности, получившие в теории права название «части» отрасли права - общая и особенная. Общепризнано, что общую часть составляют институты, отражающие сущность той или иной отрасли права, ее основополагающие идеи и начала, тогда как особенную часть образуют институты, показывающие отдельные специфические особенности отдельно взятой отрасли права.