Как уже говорилось, перед началом производства выемки следователь обязан вынести соответствующее постановление.(ч. 2 ст. 182 УПК РФ)[10].
Или же в зависимости от вида выемки, необходимо получить судебно решение, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 УПК.
Сущность выемки заключается в изъятии определенных объектов, имеющих значение для дела. Основанием для производства выемки служат установленные по материалам дела фактические данные, из которых можно точно знать, у кого и где именно находятся определенные предметы и документы, интересующие следствие[11].
Выемка производится в порядке, который во многом совпадает с порядком производства обыска. Так, производство выемки не допускается в ночное время, за исключением случаев, не терпящих отлагательства. При производстве выемки необходимо обеспечить присутствие не менее двух понятых; лица, которого производится выемка, или совершеннолетних членов его семьи. При производстве выемки по решению следователя может принимать участие специалист. Лицо, у которого производится выемка, имеет право на юридическую помощь адвоката. Перед началом следственного действия следователь должен разъяснить права и обязанности лицам, принимающим в нем участие. После этого лицу под расписку предъявляется постановление о производстве выемки и предлагается выдать предметы и документы, подлежащие изъятию[12].
В случае, когда предметы и документы, указанные в постановлении, не выдаются добровольно, выемка может быть проведена принудительно. При этом допускается вскрывать помещения, в которых по сведениям следователя находится предмет (документ), подлежащий изъятию, избегая не вызываемых необходимостью повреждений. Если подлежащие изъятию предметы (документы) не обнаружены в предполагаемом месте, то производство поисковых действий не допускается. В этом случае производство выемки заканчивается[13]. В исключительных случаях, когда производство выемки не терпит отлагательства, выемка может быть произведена на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения. В этом случае следователь или дознаватель в течение 3 суток с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в срок, предусмотренный частью второй настоящей статьи, проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со статьей 75 УПК РФ[14].
Изъятые в ходе выемки предметы предъявляются понятым, иным лицам, присутствующим при выемке, упаковываются и опечатываются на месте производства выемки.
Определенные особенности предусмотрены для выемки почтово-телеграфной корреспонденции, на которую наложен арест. Производству такой выемки предшествует наложение по решению суда ареста на почтово-телеграфные отправления и в случае задержания таковых в учреждениях связи их осмотр. Выемка почтово-телеграфных отправлений производится в случае необходимости в учреждениях связи с участием понятых из числа работников данного учреждения. В необходимых случаях для участия в выемке почтово-телеграфных отправлений следователь вправе вызвать специалиста, а также переводчика (ч. 5 ст. 185 УПК РФ)[15].
Производящее расследование лицо, направляя запрос, может истребовать из учреждений, предприятий или организаций нужные для дела документы. Необходимо отметить, что получение при этом документов не является выемкой[16].
Выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных учреждениях, производится только на основании судебного решения.
При производстве выемки документов содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, следует руководствоваться статьей 5 Закона РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 “О государственной тайне”. Где четко перечислен перечень сведений, составляющих государственную тайну.
Если есть достаточные данные полагать, что подлежащие изъятию предметы или документы могут быть уничтожены, спрятаны или подвергнуты фальсификации, то выемка может быть произведена в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 165 УПК РФ.
В связи с производством данного следствия возникает проблема реализации полномочий следователя в случае отказа лица, у которого производится выемка, выдать требуемые предметы или документы.
Согласно ч. 5 ст. 183 УПК «в случае отказа выдать требуемые предметы или документы следователь осуществляет их выемку принудительно». Между тем из содержания ст. 183 УПК невозможно сделать вывод о том, что следует понимать под принудительной выемкой.
Как утверждают А.П. Коротков и А.В. Тимофеев, «под принудительным производством выемки понимается возможность применения мер (в том числе физических) по преодолению сопротивления лица, препятствующего производству данного следственного действия» [17]
На наш взгляд, такой способ выемки может применяться тогда, когда подлежащий изъятию предмет и документ находится в руках лица и это лицо не желает передать его следователю. Однако ситуация может сложиться иначе. Так, например, гражданин на допросе заявил, что интересующий следователя предмет или документ находится у него дома, и он согласен передать его следователю. Следователь вынес постановление о производстве выемки и прибыл вместе с гражданином и понятыми в жилище данного гражданина. Однако по прибытии к месту производства выемки выясняется, что искомый объект спрятан, и гражданин отказывается выдать его следователю. Для того чтобы обнаружить искомый объект, необходимо выполнить поисковые операции, которые по смыслу ст. 183 УПК не являются составной частью производства выемки. Возникает вопрос о дальнейших действиях следователя. Производство поисковых операций в данном случае означает производство обыска, поскольку согласно ч. 1 ст. 183 УПК выемка определенных предметов и документов производится тогда, когда точно известно, где и у кого они находятся. В рассматриваемой ситуации это основание отсутствует и остаетсялишь предположение о том, что в данном помещении могут находитьсяискомые объекты.
Следовательно, дальнейшие действия следователя должны быть такими: вынесение постановления о производстве обыска в случаях, не терпящих отлагательства; производство обыска; направление в течение 3 суток уведомления прокурору и судье о производстве обыска (ч. 5 ст. 165 УПК).
Таким образом, ч. 5 ст. 183 УПК необходимо изложить в следующей редакции: «До начала выемки следователь предлагает выдать предметы и документы, подлежащие изъятию, а в случае отказа производит обыск в порядке, предусмотренном частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса».
В процессуальной литературе высказаны опасения, что выемка документов в кредитных учреждениях может быть заменена обыском. В частности, К.Б. Калиновский в связи с этим пишет: «Зачем следователю обосновывать в суде доказательствами необходимость выемки банковских документов, если вместо этого он может на основе оперативных данных произвести обыск в кредитном учреждении и изъять всё без какого-либо разрешения? Это противоречие является основанием для расширительного толкования норм, содержащихся в ч. 2 ст. 182 и ст. 183 УПК. На мой взгляд, любое принудительное процессуальное изъятие (не только при выемке) документов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну, должно получать разрешения суда» [18]
Представляется, что оснований для такого опасения нет, поскольку в ст. 183 УПК закреплены императивные предписания, согласно которым выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производятся на основании судебного решения. Тем самым исключается возможность производства с этой целью обыска. Кроме того, выемка в банке и иной кредитной организаций не могут быть произведены в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК поскольку, установленные в ней правила применяются только в тех случаях, когда выемка производятся в жилище.
Таким образом, можно подвести итог данного раздела. Как оказалось данное следственное действие (выемка) имеет свои вышеуказанные пробелы и это является не исчерпывающим перечнем таковых. Бушует множество различного мнения ученых и недопонимания законодателей, что может привести к расхождению единой системы проведения данного рода следственных мероприятий. Наше законодательство, по моему мнению, давно должно пояснить и уточнить те тонкости, которые не понятны как учеными, так и практическими работниками.