Придание соглашению сторон определенной формы суть обязательное требование любого законодательства. "Понятно, что из одних пожеланий, никак внешне не выраженных, недоступных восприятию другого лица, соглашения не возникнет. Соглашение немыслимо без какой-либо объективной формы, в которой мысли сторон были бы проявлены вовне и могли быть восприняты другими лицами" *(160).
"Цель соответствующих требований, - пишут М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, - состоит в том, что все они позволяют сделать отношения сторон более определенными, снять основания для споров в будущем по поводу самого факта совершения сделки и ее содержания. Некоторые нормы придают акту фиксации сделки публичный характер. С этим связан государственный контроль за ее содержанием в интересах оборота и третьих лиц, помощь сторонам в уяснении правовых последствий совершаемых ими юридических действий, а равно информация заинтересованных лиц о совершенных сделках" *(161).
Вместе с тем авторы указывают на двойственную природу требований о придании соглашению сторон определенной формы: "Любое дополнительное требование к форме договоров объективно приводит к осложнению и замедлению процедуры заключения договора и, как правило, вызывает дополнительные расходы по их оформлению" *(162).
Довольно подробно все положительные и отрицательные аспекты требований законодательства о придании соглашению сторон той или иной формы проанализировал И.Б. Новицкий. Он писал: "Требование определенной формы совершения сделок имеет как положительные, так и отрицательные стороны, причем на разных этапах развития хозяйственной жизни баланс этих положительных и отрицательных сторон различен. Всякое требование формы представляет известные стеснения, затруднения, вызывает необходимость проволочки, траты времени, связано с опасностью попасть в невыгодное положение вследствие какого-либо упущения, ввиду чего сделка может оказаться незавершенной. Эти отрицательные стороны формы сделок дают себя знать не в одинаковой мере, в зависимости от самой формы, но при всякой форме они как-то сказываются.
Наряду с этими отрицательными чертами требование определенной формы имеет и свои положительные стороны. Когда сделка облекается в определенную форму, это придает сделке большую ясность, определенность, устойчивость, предупреждаются возможные споры и сомнения, а если спор и возник, то облегчают доказывание как факта совершения сделки, так и ее содержания. При соблюдении более сложной формы с участием государственных должностных лиц дается лишняя гарантия законности сделки, исключается возможность совершения сделок "задним числом" *(163).
Формализм законодательства считается серьезным ограничением применительно к внешнеторговому обороту. Статья 11 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров говорит, что не требуется, чтобы договор купли-продажи заключался или подтверждался в письменной форме либо подчинялся иному требованию в отношении формы. Он может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания *(164). Между тем и в Советском Союзе, и в современной России обязательным требованием к внешнеэкономической сделке является ее совершение в письменной форме. С соответствующей оговоркой СССР присоединился к Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров, требование обязательной письменной формы внешнеэкономических сделок установлено п. 3 ст. 162 ГК РФ.
Такой подход отражает отечественные представления о месте формы договора в механизме правового регулирования договорных отношений. Так, например, Г.С. Амерханов писал, что "иногда форма - существенный признак договора, т.е. соглашение само по себе не способно повлечь те юридические последствия, на которые оно направлено" *(165), правда, относил это только к квалифицированным разновидностям формы.
Таким образом, в отечественном гражданском праве отстаивается подход, основанный на преобладании стремлений к фиксации волеизъявления сторон в ущерб оперативности оборота. И законодательство, и теория развивали положения о форме сделки, создавая все новые элементы этого института. В то же время развитие этого института шло по пути его усложнения, утраты гибкости тех конструкций, которые предусмотрены в ГК РФ применительно к форме. Либеральная норма о том, что сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно (ст. 159 ГК РФ) в условиях обязательной письменной формы для подавляющего большинства сделок теряет свое значение.
Усложнение норм законодательства о форме сделок, необходимое с учетом того, что большинство сделок должно совершаться в специальной форме, привело еще и к довольно жесткой привязке формы сделки к материальным носителям документов, оформляющих сделку. Законодательство о форме и реквизитах сделки "бумажное", оно опирается на один-единственный способ совершения сделки - составление документа (документов) на бумажном носителе, подписание их и скрепление (в необходимых случаях) печатью. Все остальные способы совершения сделки рассматриваются как экстраординарные.
Заключение договора при помощи электронных средств и форма сделки
В ГК РФ содержатся указания на возможность заключения сделки (договора) при помощи электронных средств и предусматривается процедура придания таким сделкам юридической силы. Статья 160 ГК РФ указывает, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Статья 434 ГК РФ применительно к заключению договора содержит положение о том, что договор в письменной форме может быть заключен: а) путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору; б) путем совершения в ответ на письменное предложение заключить договор, в срок, установленный для принятия такого предложения, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.). Договор может быть заключен и иными способами, например путем указания условий сделки на обертке экземпляра программы для ЭВМ *(166).
Пункт 3 ст. 160 ГК РФ устанавливает требование к реквизитам письменной сделки: использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Таким образом, как правильно отмечает А.С. Кемрадж, письменная форма сделки считается соблюденной при выполнении двух условий:
1) сделка составлена в виде документа, закрепляющего содержание волеизъявления сторон (или хотя бы одной стороны);
2) документ подписан собственноручной подписью либо ее аналогами *(167).
Несмотря на то что понятие "документ" не связывается в законодательстве с бумажным носителем (Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" *(168) в ст. 2 определяет документ как зафиксированную на материальном носителе информацию с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать), требованиям к письменной форме сделки в настоящее время удовлетворяют только документы на бумажных носителях. Прежде всего, это связано с подписью как обязательным реквизитом письменного документа: подписать можно только документ на бумажном (или сходном с бумажным) носителе, во всех остальных документах можно только использовать АСП.
Требование об идентификации стороны при обмене документами посредством различных видов связи также связано с использованием подписи либо ее аналогов: идентификация является одной из функций электронной подписи. Эту же функцию выполняют коды и пароли, использование которых предусматривается п. 3 ст. 847 ГК РФ применительно к договору банковского счета.
Между тем использование АСП в настоящее время затруднено. ГК РФ устанавливает, что АСП могут использоваться только при наличии: а) закона; б) иного правового акта; в) соглашения сторон, устанавливающих случаи и порядок использования таких аналогов.
Единственный закон, устанавливающий случаи и порядок использования АСП - Закон об ЭЦП, как уже отмечалось выше, фактически не действует. Нормативные акты подзаконного уровня, содержащие подобные положения, принимаются преимущественно в банковской сфере. Одним из наиболее подробных является Временное положение ЦБР от 10 февраля 1998 г. N 17-П "О порядке приема к исполнению поручений владельцев счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями" *(169) (далее - Временное положение ЦБР). Указанным временным положением был создан вполне эффективный механизм использования АСП в банковской практике. Однако этот акт носит сугубо целевую направленность и может применяться только в банковской сфере.
Между тем в зарубежных странах и на международном уровне принято довольно большое количество правовых актов, разрабатывающих вопросы механизма применения электронных средств для заключения сделок. Подходы к созданию правовых механизмов использования электронных АСП в этих актах существенно различаются, что, впрочем, не означает невозможности их классифицировать. По нашему мнению, наиболее удачная классификация подходов к правовому регулированию использования электронных подписей приведена в работе Кристины Спирелли, которая выделила три типа подходов *(170).
Первый подход - "минималистский", направлен на признание правового значения электронных подписей и электронных документов и создание правовых условий для их использования путем устранения из существующего законодательства норм, препятствующих использованию электронных подписей. Новые правовые механизмы при этом не создаются; исключение составляет только массив норм, закрепляющих "технологическую нейтральность", т.е. отсутствие привязки законодательства к какой-либо из технологий формирования электронных подписей. Подобный подход реализуется, например, в США на основании Акта об электронных подписях в глобальной и национальной торговле 2000 г. (E-sign Act, 2000, см. подробнее п. 3.2.3).
Второй подход основывается на признании по преимуществу только электронных цифровых подписей. Таким образом, данный подход привязывается к одной технологии, а именно технологии открытого ключа. Электронные цифровые подписи и подписанные ими документы признаются законодательством, однако к ним устанавливаются особые требования, отличные от требований к бумажным документам и собственноручным подписям. Использование электронных цифровых подписей подчинено особому механизму, так называемой инфраструктуре открытых ключей, которую образуют сертифицирующие центры, выступающие посредниками между обладателями цифровых подписей и получателями заверенных подписями документов. В обязанности сертифицирующих центров входит выдача ключей цифровых подписей, ведение реестра этих ключей и подтверждение соответствия заверенных подписями документов. К сертифицирующим центрам предъявляются определенные требования, включающие, как правило, минимальные финансовые гарантии возмещения ущерба в тех случаях, когда такой ущерб возник по вине сбоев в работе сертифицирующего центра (несвоевременной либо ошибочной аутентификации подписи).
Третий подход, назовем его двухуровневым, представляет собой гибрид первых двух. С одной стороны, он не оставляет за рамками регулирования большую часть электронных подписей, как это происходит при реализации второго подхода. Законодательством признаются все виды электронных подписей, как уже используемых, так и могущих возникнуть в будущем. С другой стороны, законодательство гарантирует определенный уровень надежности документов, подписанных электронными подписями, путем выделения "усиленных" электронных подписей. Как правило, усиленными считаются подписи, использующие технологию открытого ключа. Требование об использовании именно усиленных электронных подписей устанавливается применительно к некоторым разновидностям правоотношений, требующих большей, чем обычно, формальности (взаимоотношения с государственными органами, внешнеторговые сделки и некоторые иные). Данный подход позволяет, с одной стороны, создать более универсальную законодательную модель, способную адаптироваться к тем изменениям в технологиях формирования подписей, которые могут произойти в будущем, с другой - позволяет гарантировать необходимую надежность документов, заверенных электронной подписью, в случаях, когда это достаточно важно.
Двухуровневый подход предусмотрен в ряде актов международного уровня, таких как Модельный закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях и Директива 1999/93/ЕС Европейского Парламента и Совета от 13 декабря 1999 г. о рамочных условиях использования электронных подписей в странах - членах сообщества (далее - Директива об электронных подписях) *(171).
Из трех описанных выше подходов наиболее эффективным, с точки зрения использования электронных подписей для заключения договоров, является "минималистский". Хотя он и не предоставляет, в отличие от двух других, сколько-нибудь серьезных гарантий надежности и достоверности подписанных электронной подписью документов. В то же время он и не ограничивает признание самых разных электронных подписей, сделанных в рамках различных национальных моделей правового регулирования использования электронных подписей. Стоит также согласиться с утверждением Кристины Спирелли о том, что, так как данный подход основывается больше на функциях электронных подписей, нежели на технологиях их формирования, а также на методах воплощения этих функций в конкретные технологии обмена информацией, он позволяет достичь значительных успехов и в сфере гармонизации законодательства разных стран, касающегося использования электронных подписей *(172).