В зарубежных странах электронный документ, электронная форма совершения сделок уже не является чем-то экстраординарным, они полностью встроены в существующее правовое регулирование гражданско-правового оборота. Это позволило не только декларировать, но и реализовать на практике положение о невозможности дискриминации документов только на том основании, что они совершены в электронной форме. Между тем в российском законодательстве нет даже декларативной нормы, устанавливающей подобный принцип. Статья 4 Закона об ЭЦП говорит только о том, что ЭЦП в электронном документе, при соблюдении установленных в законе условий, равнозначна собственноручной подписи в документе на бумажном носителе - но это не означает равнозначности самих документов.
Разумеется, нельзя признавать за документами равенство во всех случаях. Если для определенного вида сделок требуется придание более квалифицированной, нежели простая письменная, формы (нотариально заверить либо зарегистрировать сделку), такие документы должны составляться только в бумажном виде. Законодательство о нотариальной деятельности в настоящее время очень жестко привязано к бумажному документообороту, положения о регистрации сделок также предусматривают только представление документов в бумажном виде. Кроме того, и нотариальная, и "регистрационная" формы предусматривают проверку личности граждан, подписывающих соответствующие документы, что невозможно сделать при передаче документов по компьютерным сетям.
Конечно, можно изменить и эти отрасли законодательства, предоставив участникам гражданского оборота право удостоверять сделки у нотариусов и регистрировать их при использовании компьютерных сетей, но этот вопрос в настоящее время не столь актуален, как вопрос о признании сделки, совершенной в электронной форме, письменной сделкой. Как в квалифицированной письменной, так и в устной форме совершается весьма незначительное количество договоров, основная масса договоров и требований к ним связана с простой письменной формой *(178).
Равноправие "бумажной" и "электронной" сделок - весьма важный вопрос. Если сделка должна была быть совершена в письменной форме *(179), но требования закона к оформлению этой сделки не были выполнены, наступают весьма неблагоприятные для сторон последствия.
Самым общим последствием несоблюдения простой письменной формы сделки является невозможность в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания (ст. 162 ГК РФ). ГК РФ не лишает стороны сделки возможности приводить письменные и другие доказательства.
Статья 75 АПК РФ устанавливает, что к письменным доказательствам относятся содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. В то же время согласно п. 3 указанной статьи документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные ЭЦП или иным АСП, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором.
С одной стороны, это положение более либерально, так как предусматривает возможность представления документов, подписанных АСП, в случаях, предусмотренных любым договором, а не только соглашением сторон. С другой стороны, специальная норма закона, иного правового акта или договора требуется не только в случаях использования АСП, но и в случае предоставления любого документа, полученного посредством электронной связи. В условиях отсутствия специального закона об электронном документе и фактического недействия Закона об ЭЦП представление доказательств в электронном виде в арбитражном процессе невозможно. Между тем, если сам договор был совершен в электронной форме, то логично предположить, что и доказывать факт его совершения и его содержание можно только электронными документами. Вещественных доказательств, документов на бумажном носителе ни у одной из сторон обычно не остается.
Статья 71 ГПК РФ содержит только указание на возможность представления письменных доказательств, полученных посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом, повторяя тем самым норму п. 1 ст. 75 АПК РФ. Между тем нормы, аналогичной положению п. 3 ст. 75 АПК РФ (о случаях допустимости использования доказательств, полученных при помощи электронных видов связи), в ГПК РФ нет. Тем не менее это также не позволяет широко использовать доказательства в электронной форме в гражданском процессе, так как требование о подтверждении достоверности документа сохранено, а механизма такого подтверждения не установлено.
Таким образом, хотя и в гражданском, и в арбитражном процессе возможность предоставления доказательств в электронной форме допускается, но из-за отсутствия механизма такого представления, точнее, механизма подтверждения подлинности документов, представление подобных доказательств затруднено. Учитывая, что доказательства в электронной форме фактически являются, как уже отмечалось выше, единственными возможными при заключении договоров в электронной форме, доказать сам факт существования договора и его условия в большинстве случаев невозможно.
На основании ныне не действующего АПК РФ 1992 г. Высший Арбитражный Суд РФ в своем письме от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 *(180), указал на три различных ситуации, связанные с рассмотрением споров по сделкам, заключенным с использованием электронных средств.
1. "В том случае, когда стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью". То есть в этом случае спор о наличии договора, совершенного в электронной форме, не ведется; сам договор нужен для решения каких-либо сопряженных вопросов *(181). Главное - договор в электронной форме признается доказательством по делу.
2. "Если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражному суду следует запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи". Здесь сам факт наличия договора подвергается сомнению сторонами. Однако суд при этом не может отвергнуть подписанный электронный документ по основанию неподтвержденности его юридической силы. Тем самым устанавливается презумпция действительности договора или иного документа в электронной форме, правда, только в части, регулирующей процедуру спора сторон.
3. "В случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов, а одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью". Получается, что договор, не устанавливающий порядка разрешения споров о его подлинности, не является полноценным доказательством. Вопрос о том, признавать его в качестве доказательства или нет, оставлен на усмотрение суда.
Однако АПК РФ 1992 г. не содержал никаких специальных требований применительно к доказательствам в электронном виде (полученным при помощи средств электросвязи), что и позволило Высшему Арбитражному Суду РФ самостоятельно разработать механизм признания действительности доказательств в электронной форме. Положения нового АПК РФ по-иному регулируют вопросы представления таких доказательств, что не позволяет применять указанные разъяснения Высшего Арбитражного Суда РФ.
Впрочем, невозможность ссылаться на свидетельские показания в подтверждение факта заключения сделки и ее условий хотя в большинстве случаев и влечет недоказуемость факта совершения сделки, не означает ее недействительности. Между тем для довольно большого числа сделок несоблюдение письменной формы влечет недействительность; процессуальные механизмы доказывания сделки и ее условий здесь уже не имеют значения. К числу таких сделок законом отнесены неустойка (ст. 331 ГК РФ), залог (ст. 339 ГК РФ), поручительство (ст. 362 ГК РФ), продажа недвижимости (ст. 550 ГК РФ), предприятия (ст. 560 ГК РФ), аренда зданий и сооружений (ст. 651 ГК РФ), кредитный договор (ст. 820 ГК РФ), договор банковского вклада (п. 2 ст. 836 ГК РФ), страхование (ст. 940 ГК РФ), доверительное управление (ст. 1017 ГК РФ), коммерческая концессия (ст. 1028 ГК РФ) и некоторые другие. Еще раз отметим, что несоблюдение письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность, причем, по мнению некоторых авторов, недействительность абсолютную, ничтожность *(182).
Содержание договоров, заключаемых с использованием сети Интернет