В то время как содержание договора составляет совокупность его условий, содержание возникшего из такого договора правоотношения составляют права и обязанности сторон по договору. Так как права и обязанности сторон в возникшем из договора правоотношении предопределяются условиями договора, содержание договора и содержание договорного правоотношения сторон тесно взаимосвязаны.
На договорные отношения в полной мере распространяется принцип равенства участников гражданско-правовых отношений (п. 1 ст. 1 ГК РФ). В то же время, в отступление от этого принципа, в ГК РФ установлен ряд положений, направленных на защиту слабой стороны в обязательстве. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский так описывают данную проблему: "Участники имущественного оборота, вступающие в договорные отношения, располагают различными средствами и возможностями влияния на формирование обязательства, обеспечение его исполнения и т.п. в силу различного их профессионального статуса или материального положения, а также других обстоятельств. Иногда указанные различия достигают степени несопоставимости, когда один из участников договора не располагает никакими возможностями оказывать какое-либо влияние на контрагента в целях исполнения вытекающего из договора обязательства. И напротив, другая сторона, располагая всеми реальными возможностями, в состоянии диктовать партнеру по договору свою волю" *(188).
Традиционные конструкции ГК РФ направлены на защиту прежде всего таких участников гражданских правоотношений, как потребитель в договоре розничной купли-продажи, присоединяющаяся сторона в договоре с формулярными условиями. Соответственно, гражданским правом были выработаны конструкции публичного договора и договора присоединения. Так, "сильная" сторона в публичном договоре не вправе выбирать контрагента из числа обратившихся к ней за заключением договора, отказываться от заключения договора при наличии возможности исполнить такой договор, оказывать кому-либо предпочтение при заключении договора, предлагать отдельным контрагентам особые условия договора. Все споры, связанные с заключением и условиями публичного договора, могут быть рассмотрены судом, что является редким случаем для гражданско-правовых отношений.
При заключении договора путем присоединения одной из сторон к условиям договора, определенным другой стороной в формулярах или иных стандартных формах (договора присоединения), присоединившаяся сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида; исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.
Подобные механизмы хорошо работают в традиционных отношениях гражданского оборота, однако их использование в договорных отношениях в сети Интернет не всегда удобно (что, конечно, не исключает возможность их применения к отношениям в сети). В отличие от обычного магазина, интернет-магазины в состоянии создавать для каждого пользователя свои собственные условия продажи товаров в зависимости от длительности истории покупок в этом магазине и потребительских предпочтений, причем отследить такую индивидуализацию условий торговли очень сложно. Возможности отказа от исполнения договора связаны также с техническими проблемами аппаратно-программного обеспечения на сайтах и серверах, при помощи которых заключаются договоры. Судебная же защита прав слабой стороны в таких случаях серьезно осложняется из-за проблем механизма представления доказательств в электронном виде.
Между тем в сети возникают иные проблемы, связанные с реализацией прав во вполне традиционных с точки зрения гражданского права отношениях. Прежде всего, это связано с кажущейся безвозмездностью многих видов отношений в сети. Весьма распространенными являются услуги бесплатной электронной почты, бесплатного хостинга (размещения сайтов в сети), бесплатные услуги интернет-аукционов.
Использование подобных служб, как правило, происходит на основе договоров между лицом, поддерживающим такой сервис, и пользователями сервиса. В регламенте такого сервиса обычно содержится указание на то, каким образом можно присоединиться к данной системе: это связывается с регистрацией на сайте, выполнением тех или иных действий, предусмотренных регламентом.
Например, бесплатная почтовая служба Mail.ru предусматривает, что при регистрации на сайте (по адресу "www.mail.ru/pages/agreement.html") пользователь присоединяется к опубликованному на этой странице пользовательскому соглашению (далее - ПС), которое регулирует все взаимоотношения сторон. Пользовательское соглашение, таким образом, является договором присоединения, а заключение договора происходит путем нажатия кнопки "начать регистрацию" под текстом пользовательского соглашения (о чем гласит надпись под кнопкой "Нажимая на кнопку "Начать регистрацию", Вы принимаете условия Пользовательского Соглашения"). Пункт 11.2 ПС прямо указывает на это: "ПС является юридически обязывающим договором между Пользователем и Mail.ru и регламентирует использование Пользователем почтового сервиса Mail.ru" *(189).
Однако содержание возникшего по заключении договора обязательства представляется не совсем ясным. С одной стороны, предмет договора достаточно четко очерчен в самом пользовательском соглашении (п. 2): " Бесплатная служба электронной почты Mail.ru - это служба, обеспечивающая с помощью Веб-интерфейса, расположенного только по адресу https://www.mail.ru, и специализированного аппаратно-программного обеспечения передачу, накопление и обработку корреспонденции Пользователей, представленной в электронном виде, с предоставлением в распоряжение последних уникальных адресов электронной почты вида anysymbols@mail.ru, anysymbols@inbox.ru, anysymbols@bk.ru или anysymbols@list.ru и ящиков электронной почты, в которых хранятся электронные сообщения Пользователей, приходящие и отправляемые с выделенных электронных адресов". Таким образом, предмет соглашения - бесплатное предоставление услуг.
С другой стороны, юридическое лицо, поддерживающее работу Mail.ru - не благотворительная организация. Предоставление услуг бесплатной электронной почты (а также бесплатного хостинга, услуг поиска и т.п.) является основным видом деятельности данной организации и требует значительных затрат на его осуществление. Между тем Mail.ru функционирует уже много лет, позволяя существовать поддерживающей его организации. Следовательно, предоставление услуг бесплатной почты тем или иным образом является источником дохода для организаций такого рода, причем источником весьма неплохого дохода. По данным компании РосБизнесКонсалтинг, компания Яндекс, оказывающая аналогичные Mail.ru услуги, вошла по итогам 2002 г. в сотню наиболее доходных компаний в сфере информационных и коммуникационных технологий *(190).
Свой доход компании, оказывающие бесплатные услуги, получают от предоставления платных услуг, прежде всего от продажи места на своих страницах под размещение рекламы. Стоит предположить, что предоставляемое под рекламу место является неким благом для его получателей, раз они согласны уплатить в обмен некую сумму. Что же формирует это благо?
Рекламодатели платят службам бесплатной почты и другим подобным сервисам за возможность размещения рекламы. Между тем размещенная реклама имеет ценность только в том случае, если она кому-то показывается. Следовательно, бесплатные сервисы предоставляют рекламодателям не просто "место" на своих страницах, но и внимание своей аудитории. Однако само это пользовательское внимание обусловлено теми самыми бесплатными услугами, которые предоставляются сервисом. Это позволяет замкнуть цепочку: организации, предоставляющие бесплатные услуги, оказывают эти услуги пользователям взамен на их пользовательское внимание, за которое, в свою очередь, платят деньги рекламодатели, а на деньги рекламодателей и поддерживаются те самые услуги, которые оказываются пользователям.
Таким образом, при предоставлении бесплатных услуг в сети некое встречное предоставление все же присутствует. Каким же образом это сочетается с заявленной безвозмездностью отношений?
Статья 423 ГК РФ устанавливает следующее правило разделения возмездных и безвозмездных договоров: "Договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным. Безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления". Таким образом, плата является одним из возможных, но не единственным видом встречного предоставления по договору. Бесплатность отношений еще не порождает их безвозмездности. Все это в полной мере относится и к бесплатным услугам в сети Интернет.
Между тем с безвозмездностью отношений сторон связываются определенные правовые последствия: сторона, которая получает предоставление безвозмездно, имеет меньший объем прав по сравнению с тем, который она имела бы, если бы отношения были возмездными. В частности, легальная конструкция договора дарения предусматривает дополнительные, по сравнению с возмездными договорами, основания прекращения договора. Одариваемый в любое время вправе отказаться принять дар, а даритель может как отказаться от исполнения договора дарения (пока вещь еще не передана одариваемому), так и отменить дарение, забрав обратно переданное имущество.
С безвозмездностью отношений связаны и многие положения соглашений с пользователями бесплатных служб. Так, например, п. 8 ПС Mail.ru предусматривает следующее: "Пользователь согласен с тем, что Mail.ru оставляет за собой право прекратить действие пароля Пользователя и удалить любой контент *(191) по любой причине, в том числе при неиспользовании доступа или при нарушении ПС. Предоставляя почтовый сервис на безвозмездной основе, Mail.ru также может в любой момент закрыть почтовый сервис, с или без предварительного уведомления. Также Пользователь согласен, что Mail.ru не несет никакой ответственности за прекращение доступа Пользователя". Таким образом, ПС позволяет Mail.ru в любой момент прекратить выполнение своих обязанностей по договору без объяснения причин и даже без предварительного уведомления, причем объясняется это безвозмездностью такого сервиса.
Такой подход, впрочем, неприемлем даже для безвозмездных договоров. Два указанных в ГК РФ безвозмездных договора - дарение и безвозмездное пользование - предусматривают некоторый перечень оснований отказа от исполнения договора со стороны лица, передающего вещь. Все эти основания тем или иным образом связаны с нарушением получателем вещи условий договора либо с личностью того, кто передает вещь (даритель может отказаться от дарения, если его имущественное положение резко ухудшилось с момента совершения договора). Возможность свободного одностороннего отказа от исполнения договора предусмотрена только для фидуциарных договоров. Например, и доверитель, и поверенный вправе в любое время отказаться от исполнения договора поручения. Исключения относятся только к деятельности коммерческого представителя и к отказу поверенного от исполнения договора в тех случаях, когда доверитель лишен возможности иначе обеспечить свои интересы.
Что же касается договора об оказании услуг (договора возмездного оказания услуг - другого ГК РФ не знает), то он не наделен качеством фидуциарности. Заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, а исполнитель - лишь при условии полного возмещения заказчику убытков. Между тем п. 10 ПС Mail.ru предусматривает: "Mail.ru не несет ответственности за любые прямые или непрямые убытки, произошедшие из-за использования либо невозможности использования почтового сервиса", тогда как под невозможность использования почтового сервиса как раз и подпадает отказ Mail.ru от исполнения договора.
Возможность ограничить размер ответственности сторон по договору допускается ГК РФ, дополнительные ограничения ответственности предусматриваются для безвозмездных договоров, но устранить ответственность, в том числе за умышленные действия, стороны не вправе (ст. 401 ГК РФ). Следовательно, приведенное выше положение ПС противоречит гражданскому законодательству. Такая ситуация, когда безвозмездность понимается как безответственность - тем более в отсутствие самой безвозмездности - недопустима.
Это в полной мере относится и к другим положениям пользовательских соглашений, а не только к тем из них, которые связаны с расторжением и отказом от исполнения договора. Уже упоминавшийся выше п. 10 ПС Mail.ru содержит, например, следующее положение: "Пользователь использует Mail.ru на свой собственный риск. Почтовый сервис предоставляется "как есть". Mail.ru не принимает на себя никакой ответственности, в том числе и за соответствие почтового сервиса цели Пользователя; Mail.ru не гарантирует, что: почтовый сервис будет соответствовать требованиям Пользователя; почтовый сервис будет предоставляться непрерывно, быстро, надежно и без ошибок; результаты, которые могут быть получены с использованием сервиса, будут точными и надежными; качество какого-либо продукта, услуги, информации и пр., полученного с использованием почтового сервиса, будет соответствовать ожиданиям Пользователя; все ошибки в программах будут исправлены; любые материалы, полученные Пользователем с использованием почтового сервиса Mail.ru, Пользователь может использовать на свой собственный страх и риск, на Пользователя возлагается ответственность за любой ущерб, который может быть нанесен компьютеру Пользователя и данным Пользователя в результате загрузки этих материалов".
Между тем лицо не может заранее оговорить, что оно не отвечает за вред, причиненный в результате использования его услуг, если такой вред причинен умышленно или по грубой неосторожности. Можно только ограничить перечень случаев, когда производится возмещение такого вреда - случаями, когда он причинен скрытыми и не оговоренными при передаче недостатками (ст. 693 ГК РФ). В возмездных договорах, помимо ответственности за вред, должник несет ответственность за ненадлежащее качество. Признавая услуги бесплатных сервисов возмездными, нельзя согласиться с оговорками, что претензии по качеству не принимаются.
Преодолеть подобные правила разного рода пользовательских соглашений должна была бы помочь конструкция договора присоединения: те условия подобных соглашений, которые явно лишают присоединившуюся сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключают или ограничивают ответственность другой стороны за нарушение обязательств, либо другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия присоединившаяся сторона могла бы оспорить. Однако, как уже говорилось выше, использование механизмов защиты слабой стороны в рамках конструкции договора присоединения практически не происходит в сети Интернет, прежде всего из-за невозможности судебной защиты таких прав.
Что же касается другой распространенной модели, позволяющей защитить слабую сторону в обязательстве, - модели публичного договора, в том числе договора с участием гражданина-потребителя, - то она могла бы быть более эффективной. Хотя п. 11.4 ПС Mail.ru и предусматривает, что "ввиду безвозмездности ПС нормы о защите прав потребителей к нему не являются применимыми", это условие, как явно противоречащее законодательству, в том числе и за отсутствием безвозмездности отношений, является ничтожным. Между тем защита прав потребителей в сети Интернет также пока не развита, что и позволяет включать в пользовательские соглашения подобные условия. Причина этого также заключается в практической неприменимости традиционных механизмов защиты прав потребителей к отношениям в сети Интернет.