Соотношение П,О и свободы: Свобода - понятие фигурирующее в теоретических разработках, а главное - Конституции. Что же такое свобода? С т.зр. юридического содержания прав, обязанностей и свобод попробуем понять соотношение этих понятий:
1 - ЮОб лишает субъекта возможности выбора вариантов поведения. Субъективное право - дает ограниченную альтернативу, т.е. возможность совершить соотв. поведение или не совершать его. Юридическая свобода представляет неограниченное кол-во вариантов поведения.
2 - ЮОб и СП основываются на объективном праве, вытекают из него. Свобода же не вытекает из объективного права и не основывается на нем. Соответственно в праве фиксируется не основа, а ограничение свободы. В своетское время устоялась т.зр. о том, что право - мера свободы, хотя по мнению лектора право следует понимать как меру не свободы. В первобытном обществе существовали табу (запрет), ограничивающие свободу, в обычном праве доминировали запреты и обязанности, в современном праве также доминируют нормы, обязывающие и запрещающие, но не дозволяющие. В мусульманском праве категории субъективное право нет вообще. Даже в ГК большинство норм являются дозволяющие и запрещающие. ОЧЕВИДНО: доминирующий способ регулирование - обязывание и дозволение.
3 - различия в правах, обязанностях и свободах связано с бременем доказывания. Речь идет не о любом бремени доказывания, а о распределении его между личностью и гос-вом. Если имеет место невыполнение обязанности, то тяжесть обоснования наличия обязанности и её нарушения ложиться на государство. Если мы имеем спор о праве -юр обязанность указать на наличие права лежит на заинтересованном субъекте. Если гос. орган ограничивает свободу индивида, то он обязан указать правовую основу своих действий.
4 - свободы существуют до и помимо права. Гос-во может признавать или не признавать определенные свободы. Если гос-во признало свободы, закрепив их юридически, то оно с одной стороны обязано создать гарантии реализации этой свободы, а с др. - ограничить эту свободу. Конст. свободы получают наибольшее выражение тогда, когда гос-во создает систему юридических прав и обязанностей. Только при таком условии можно говорить о том, что свобода является реальностью. Любая свобода должна быть воплощена в какой-то системе прав и обязанностей. В такого рода законах важно соблюсти баланс между правами и обязанностями, не превратить его в подавляющий эти свободы.
Права и свободы человека неотъемлемы - говорит нам К, но с т.зр. лектора любое гос-во обладает правом на легальный отъем прав и свобод, делается это через институт государственного легального принуждения.
16.11.11
- проблемы правопонимания
Проблемы правопонимания
Рез-т научного правопонимания - теория, объясняющая сущность права, его важнейшие хар-ки и черты, эта теория дает нам понятие права. Любое понятие права представляет собой в концентрированном абстрактном виде всю юридическую теорию. Понятие права задает смысл и содержание всей юриспруденции. Взятая в целом вся юридическая теория - развернутое понятие права. Не мб внятной и стройной юр. теории, которая бы сочетала несочетаемое, каждая из них отталкивается от одного понимания права. Направленность ТГП как науки, а значит, и юриспруденции в целом, определяется тем или иным типом правопонимания. Изучаемая нами ТГП основана на позитивизме, но она постепенно выходит за рамки чисто позитивизма. Современная юридическая теория права нуждается в обосновании понятия права.
Тип правопонимания - рез-т типология. Тип и теория правопонимания - разные вещи.
В.С.Нерсесянц: типология правопонимания. Предлагается разделить классические концепции правопонимания на два типа:
- юридическое правопонимание;
- легистский тип правопонимания.
Критерии, положенные в основу выделения этих типов:
1 - источник образования права;
2 - основное свойство права, отличающее его от иных социальных явлений;
3 - соотношение права и закона.
Юридический тип правопонимания (школы правопонимания: естественно-правоваяшкола - Г.Гроций, Ж.Ж.Руссо, Дж.Локк, социологическая - Эрлих, психологическая школа - Петражицкий):
- источник права понимается или рассматривается как нечто внешнее по отношению к власти (природа человека, Бог, космос);
- основной свойство права - особое содержание права;
- различение права и закона.
Легистский тип правопонимания (школа юридического позитивизма - Дж.Остин, марксистская теория понимания права, нормативизм - Г.Кельзен, аналитическая юриспруденция - Г.Хард):
- источник права - законная власть;
- основное свойство права - принудительность;
- отождествление права и закона.
Для современного этапа юриспруденции характерна констатация кризиса правопонимания. Ни одно из существующих учений не позволяет охватить все существующие явления. Тенденции:
- названные типы правопонимания продолжают свое развитие;
- появилось новое направление исследования права " интегративная юриспруденция ", это по сути новая концепция правопонимания. В направлении ставится цель создания принципиально нового единого понятия права на основе объединения традиционных вариантов правопонимания. Автором термина "интегративное правопонимание" является амер. проф. Дж.Холл, работы 60-х гг. 20 века.
Дж. Холл определил право так - социальное поведение(социологич), выражающее нормы (отсылка к позитивизму) и подразумевающее ценности (ест-пр школа), отклонения от которых причиняют вред, который предполагает и должен предполагать применение санкций.
Теории, кот. мб причислены к интегративной юриспруденции: Либертарная юридич. концепция права Нерсесянца; институциональная теория Четвернина, теория диалога И.Л.Чеснова, коммуникативная концепция А.В.Полякова.
Поляков крайне критически отнесся к интегративной юриспруденции Холла: подобный подход эклектическим образом сочетает разнородные начала и идеи, плохо согласующиеся между собой, и в силу этого уже не удовлетворяет элементарным требованиям к научной теории. До Дж.Холла в отечественной юриспруденции Винградов пытался дать понятие права на основе объединения идей классических школ. Это получило название " синтетическая теория права ", она подверглась критике поскольку предполагает механического объединение разных подходов права.
Лучше всех проблему правопонимания выразил И.Кант в работе "Метафизика нравов": вопрос о том, что такое право, может смутить правоведа, если только он не хочет впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что утверждали когда-либо законы какой-либо страны. Возникает вопрос: каков всеобщий критерии, согласно которому мы можем различать правовые и неправовые явления. По сути это проблема разграничения правового и неправового.
Возможности, которые позволяют нам создать такой критерий: принципиальным для современного правопонимания является осознание того, что право не может рассматриваться только как рез-т отражения действительности в нашем сознании. Сегодня гораздо более значимым аспектом является не то, что право отражается в действительности, а то, что право - рез-т творения в сознании. Отсюда понимание того, что в рамках правопонимания в принципе никогда не мб преодолен субъективно-ценностный подход.
Возникает вопрос: нужно ли стремиться к унификации представления о праве? Понимание права - не самоцель, это средство удовлетворения потребности людей в разрешении конфликтов, поэтому нам нужна определенная унификация представлений о праве. Право - явление, существующее в системе других соц. явлений и взаимодействующее с этой системой.
Работа Байтина "Сущность права": единое понятие права возможно создать только в одном случае, если все согласятся с нормативным подходом права. Большинство др. авторов считают, что это в принципе невозможно.
Возможно создание нескольких вариантов понимания права, каждый из которых значим для определенных целей науки или практики.
Есть антропологический подход к пониманию права: у каждой страны и каждой эпохи - свое право.
Различение правового и неправового не дает нам возможности ответить на вопрос о сущности, соц. назначении права, его содержании. Напр., вопрос о формальном равенстве: отступление от этого принципа широко применяется в социальном зак-ве высокоразвитых стран.
В ходе правопонимания мы должны руководствоваться субстанциональным или сущностным подходом, т.е. исследовать право как некоторую совокупность элементов, из которых она складывается. В этом подходе принципиальным является не элементный подход, а именно связи между этими элементами. Нюанс в рамках данного подхода: прежде чем исследовать право в элементном составе нужно корректно определить субъекта права, т.е. поместить его в систему права. Причина данного обстоятельства - право существует для субъекта, право - тот мир, который субъект для себя создал.
Для исследования права необходим функционально-целевой подход, требующий соотнесения права с обществом и его социальными институтами. Право - явление, выполняющее коммуникативную функцию в обществе, это форма управления обществом, это форма разрешения социальных противоречий. Совмещение всех этих обстоятельств, взятых в единстве, должны привести к новому интегративному пониманию права.
В отче. юриспруденции правопонимание развивалось от однофакторного понимания права к многофакторному пониманию. В понятие права включается все больше и больше элементов. Изначально право понималось в свете позитивизма, в 40-50е гг. помимо совокупности норм в понимание права включаются правоотношения, в 70-е гг. стараниями Лукшевой в понятие права вносится ценностный элемент. 70-90е гг. благодаря работам Нерсесянца в понятие права включается до десятка элементов.
Таким образом, от узко-нормативного понимания мы перешли к широкому пониманию права. Чем больше элементов мы включаем в понятие права тем сложнее отличить право от общества в целом. В этой связи проблема различения правового и неправового еще больше актуализируется.
В узком смысле право - система норм, в широком - вся правовая система.
23.11.11
Вопрос 33