Исходным положением для оценки общественных структур и остальных частей политических агрегатов у Спенсера стало положение о том, что общество существует для блага всех членов, а не члены его существуют для блага общества. Другими словами, благосостояние общественного агрегата не может считаться само по себе целью общественных стремлений без учета благосостояния составляющих его единиц. В этом смысле все усилия и притязания политического агрегата (политического, института, в частности) сами по себе мало что значат, если они не воплощают в себе притязания составляющих данный агрегат единиц. Эта характерная особенность позиции английского мыслителя дает основание для отнесения ее к разряду либеральных социально-политических установок.
В маленьких первобытных обществах, где в течение многих веков царил мир, не существует ничего подобного; там нет никакой принудительной организации, а есть разве только почетное преобладание, когда вообще есть преобладание. В этих исключительных общинах, которые не нападают и сами, по особым причинам, не подвергаются никакому нападению, правдивость, честность, справедливость и гуманность установились в людях настолько твердо, что достаточно бывает, чтобы общественное мнение время от времени высказывалось на собрании старейшин, созываемом через неправильные промежутки времени.
Мнение, приписывающее правительству создание прав, настолько далеко от истины, что мы можем утверждать обратное: права, более или менее ясно установленные раньше появления правительства, становятся менее очевидными по мере того, как правительство развивается, параллельно с той практикой насилия, которая, посредством подчинения рабов и установления иерархии, создает государство; а признание прав, в свою очередь, приобретает определенность лишь тогда, когда военный режим перестает быть постоянным и власть правительства падает.
Первобытные народы различных типов показывают, что раньше существования правительств обычаи, относящиеся к незапамятным временам, признают права личности и обеспечивают охранение их. Кодексы законов, развившиеся независимо у различных наций, одинаково запрещают нарушение некоторых правил относительно личности, имущества и свободы граждан, и это единодушие показывает, что источник индивидуальных прав не искусственный, а естественный. По мере хода социального развития закон с большей ясностью и точностью формулирует права, установленные обычаем. В то же время правительство все более и более берет на себя обязанность защищать их.
И наоборот, мы находим доказательства тому, что власть начальника, признанная сначала временно в течение войны, устанавливается навсегда, если война продолжительна, и укрепляется там, где война была удачна и повела к подчинению соседних племен. правящая власть становится все более агрессивной внутри общины, чем она агрессивнее вне ее. Как для того, чтобы составить хорошую армию, необходимо, чтобы солдаты разных чинов повиновались командующему ими, точно так же для того, чтобы создать сильную воинскую общину, надо, чтобы граждане подчинялись руководящей власти; надо, чтобы они доставили нужное число людей и отдавали бы все имущество, которое от них требуют.
Вместе с расширением практики завоеваний усложняется классовая структура — возникают различные сословия, выделяется особый правящий слой и тем самым усложняется политическая структура. В ходе объединения усилий во имя военных Целей возрастает роль «принудительной кооперации», что ведет к Утрате индивидуальности у ее участников (так, в военном типе социальной организации индивид оказывается собственностью государства). В это время сохранение общественных устоев становится самой главной целью, тогда как сохранение каждого члена общества — целью второстепенной.
Военизированное общество достигает «полного кооперативного действия» (работа всей невоюющей части населения на нужды воюющей, сплочение всего агрегата с подчинением ему жизни, свободы и собственности составляющих его единиц). Это единение и сплочение невозможны без посредничества власти без особой, иерархизированной системы централизации управления, распространяемой на все сферы общественной деятельности. Статус иерархизированной подчиненности — самая примечательная черта военного правления: начиная от деспота и кончая рабом, все являются господами стоящих ниже и подчиненными тех, кто стоит выше в данной иерархии. При этом регламентация поведения в таком обществе и при таком правлении носит не только запрещающий характер, но также и поощряющий. Она не только сдерживает, но и поощряет, не только запрещает, но и предписывает определенное поведение.
Другим, противоположным строем организации и управления Спенсер считает промышленный (индустриальный) тип организации общества. Для него характерны добровольная, а не принудительная кооперация, свобода ремесел и торговли, неприкосновенность частной собственности и личной свободы, представительный характер политических институтов, децентрализация власти и обеспечение способов согласований и удовлетворения различных социальных интересов. Всему задает тон промышленная конкуренция («мирная борьба за существование»), происходящая в обстановке упразднения сословных барьеров, отказа от принципа наследования при замещении государственных должностей. Для правосознания и нравов промышленного общества характерна распространенность чувства личной свободы и инициативы, уважение к праву собственности и личной свободе других, меньшая мера подчиненности авторитету властей, в том числе религиозным авторитетам, исчезновение раболепия, слепого патриотизма и шовинизма и т. д.
Самое главное, однако, заключается в том, чтобы внушить всем людям ту великую, еще многими непризнанную истину, что внутренняя и внешняя политика какого-либо общества связаны между собой, и что не может быть существенного улучшения одной без существенного улучшения другой. Если мы хотим, чтобы наша внутренняя организация соответствовала более высоким принципам справедливости, необходимо, чтобы мы и в наших внешних отношениях постоянно сообразовались с более высокими принципами справедливости. Если бы убеждение в том, что такое взаимодействие существует, могло распространиться между цивилизованными народами, оно в сильной степени уменьшило бы враждебные столкновения между народами и тем самым сократило бы начало принуждения в их правительственных системах и произвело бы соответствующие изменения в политических теориях.
Функция либерализма в прошлом заключалась в том, чтобы полагать пределы власти королей. Функцией истинного либерализма в будущем будет ограничение власти парламентов.
5. Нормативизм Г. Кельзена
Родоначальником нормативистской школы является австрийский юрист Ганс Кельзен (1881–1973 гг.). Он преподавал после распада Австро-Венгерской монархии в Венском университете, был советником по юридическим вопросам первого республиканского правительства и подготовил проект Конституции 1920 г. Австрийской республики. После присоединения Австрии к нацистской Германии Кельзен эмигрировал в США.
Интернализм против экстернализма. Самая известная его работа – “Чистая теория права” (1934 г.). Под чистой теорией права Кельзен понимал доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юридической науке. Современные юристы, писал он, обращаются к проблемам социологии и психологии, этики и политической теории, пренебрегая изучением своего собственного предмета. Кельзен был убежден, что юридическая наука призвана заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлений, а специфически юридическим (нормативным) содержанием права. Чистая теория “не отрицает того, что содержание любого позитивного юридического порядка, будь то право международное или национальное, обусловлено историческими, экономическими, моральными и политическими факторами, однако она стремится познать право с внутренней стороны, в его специфически нормативном значении”. Но «право определяется только правом» и «сила права только в нем самом».
Нормативизм развивает тезис позитивизма о том, что право следует познавать лишь из самого права, и подкрепляет его ссылкой на постулат кантианской философии, согласно которому «должное» — это особая, доопытная сфера, создаваемая человеческим разумом и независимая от «сущего» (то есть природы и общества). Поскольку право представляет систему правил должного поведения, оно лежит в сфере «должного» и, следовательно, независимо от «сущего».
Право – совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке. Право – это первичная норма, определяющая санкцию.
Правонарушение. В таких словах, как "противо-правный", "не-правомерный", "право-нарушение, анти-правовой" выражается идея отрицания права, представление о чем-то, что находится вне права и противостоит ему, угрожает существованию права, подрывает и даже уничтожает его. Но такое представление ошибочно. Оно возникает потому, что соотношение между нормой, предписывающей определенное поведение, и фактическим поведением, противоположным предписанному, истолковывается как логическое противоречие. Истолковывая правонарушение (в котором наивное, донаучное мышление видело отрицание права, не-право) как условие права, правоведение делает примерно то же, что теология, обращающаяся к проблеме теодицеи, т.е. к проблеме существования зла в мире, созданном всеблагим и всемогущим Богом. Поскольку все сущее должно быть понято как желанное Богом, то возникает вопрос: как можно понять зло как желание Бога? Вот ответ последовательно монотеистической теологии: зло должно быть истолковано как условие, необходимое для реализации добра. Допущение, согласно которому зло не создано Богом, но направлено против Него (создано дьяволом), несовместимо с гипотезой монотеизма, так как это допущение предполагает существование некоего анти-Бога, не-Бога.
Казнь или убийство? Правонарушение – поведение того человека, против которого направлен акт принуждения, функционирующий в качестве санкции, т.е. правового последствия этого поведения. Но санкция не обязательно должна быть направлена против правонарушителя или только против него одного: она может быть направлена и против другого человека (или других людей). Это случай ответственности за чужое поведение. Здесь правопорядок должен определить соотношение между правонарушителем и тем (или теми), кто несет ответственность за его правонарушение. Правопорядок может возложить ответственность на отца, супруга или других членов семьи, а также на членов более широкой общности, к которой принадлежит правонарушитель. Если – ради упрощения терминологии – всех тех, кто состоит с правонарушителем в предусмотренных правопорядком отношениях и несет ответственность за его правонарушение, назвать его "близкими" (например, членов семьи, клана, сограждан), тогда правонарушение можно определить как поведение того человека, против которого (или против близких которого) направлена санкция как правовое последствие.
«Ступенчатая концепция права». В национальных правовых системах нормы согласованы между собой и располагаются по ступеням, образуя строгую иерархию в виде пирамиды. На вершине этой пирамиды находятся нормы конституции. Далее следуют “общие нормы”, установленные в законодательном порядке или путем обычая. И, наконец, последнюю ступень составляют так называемые индивидуальные нормы, создаваемые судебными и административными органами при решении конкретных дел. Применение общих норм судебными и административными органами – продолжение правотворческой деятельности государства, как создание индивидуальных нормативных предписаний (“Применение права есть также и создание права”).
Норма высшего уровня обуславливает акт, посредством которого создается норма низшего уровня (или только лишь направляет реализацию принудительного действия, если необходимо простое применение такой высшей нормы). Регулируя создание нормы низшего уровня, юридическое правило более высокой ступени задает не только процедуру формулирования первой, но, возможно, также и содержание создаваемой нормы.
В этой иерархии нормпоследующая норма выступает как "более высокая" норма, а вся система норм в целом восходит, в конечном счете, к основной норме. Тот факт, что кто-то что-то приказывает, - не основание для того, чтобы рассматривать это приказание как действительную, т.е. обязывающую адресата норму. Лишь компетентная инстанция (Autoritat) может устанавливать действительные нормы, а такая компетенция может основываться только на норме, уполномочивающей на нормотворчество. Властная инстанция, уполномоченная устанавливать нормы, подчинена этой норме точно так же, как индивиды подчинены нормам, установленным этой инстанцией.
Будучи наивысшей нормой, она должна постулироваться, так как не может быть установлена властной инстанцией: ведь в противном случае компетенция этой инстанции должна была бы основываться на какой-то еще более высокой, норме. Действительность наивысшей нормы не может выводиться из какой-то более высокой нормы, и уже больше не может возникать вопроса об основании ее действительности. Такая норма,постулируемая в качестве наивысшей, называется здесь основной нормой.
"Законодательный акт, который субъективно имеет смысл долженствования, имеет этот смысл (т. е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции. Такое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой3.
Основные нормы права:
– естественного права: "Должно исполнять повеления природы";
– обычного права ("индивид должен вестн себя так, как обычно ведут себя другие члены сообщества, полагающие при этом, что они должны так себя вести"
– международного права: "Государства, т. е. правительства, в своих взаимоотношениях должны вести себя в соответствии с существующим в международных отношениях обычаем»;
Эту норму международного права обычно описывают следующим высказыванием: "В соответствии с общим международным правом, правительство, независимо от других правительств осуществляющее эффективный контроль над населением определенной территории, есть легитимное правительство, а население, живущее на этой территории и контролируемое этим правительством, образует государство (в смысле международного права)*. При этом неважно, осуществляет пи правительство эффективный контроль на основании уже ранее существовавшей конституции или же на основании конституции, установленной им в результате революции.
– конституционного права: "Должно вести себя так, как предписывает конституция" (или: "Акты принуждения должны осуществляться при таких условиях и таким образом, как это предусматривает исторически первая конституция и установленные в соответствии с ней нормы").
Принцип легитимности: норма правопорядка действительна до тех пор, пока ее действительность не будет прекращена предусмотренным правопорядком способом или заменена действительностью другой нормы этого порядка.
Принцип эффективности: С того момента, как старая конституция утрачивает действенность, а новая ее приобретает, — с этого момента акты, наделенные субъективным смыслом создания или применения правовых норм, истолковываются посредством допущения не старой, а новой основной нормы. Если же революция не является успешной, т. е. если революционная конституция (созданная не в соответствии с предписаниями старой конституции) не стала действенной и революция не стала процессом создания нового права, то новая основная норма не постулируется; в этом случае такая неуспешная революция является, согласно старой конституции и соответствующему ей уголовному кодексу, государственным преступлением.
Кельзен неоднократно заявлял, что успешная революция приводит к радикальным изменениям в содержании Основной нормы.
В первом издании чистой теории права, Кельзен предлагает решение этой проблемы путем введения норм международного права в качестве источника справедливости для изменения основных норм муниципальных правовых систем. Как следует из основополагающей нормой международного права, Кельзен утверждает, что государственный суверенитет определяется успешным контролем на данной территории. Таким образом, изменения в основных нормах, которые вытекают из успешных революций, могут быть объяснены в рамках юридических терминов, опираясь на догмы международного права. Он заявил, что все муниципальные правовые системы, получают свои действия с нормами международного права, и это влечет за собой, соблюдение того, что есть только одни основные нормы во всем мире, а именно, основные нормы международного публичного права. Это решение Кельзен повторил во втором издании Чистой теории права.
Влияние нормативизма:
– правоведы стали больше уделять внимания противоречиям в праве, формированию стройной системы законодательства;
– учреждение институтов конституционного контроля (создание специального органа конституционной юстиции впервые было предусмотрено в Конституции Австрии 1920 г., которую отредактировал Кельзен).
– широкое распространение идей верховенства международного права над законодательством государств
Понятие права» Г. Харта
Аналитическая философия – направление западной интеллектуальной культуры 20 в., широко применяющее методы логического и лингвистического анализа языка для решения философских проблем. Общие задачи: исследование языка с целью выявления структуры мысли, достижения «прозрачного» соотнесения языка и реальности, четкого разграничения значимых и пустых выражений, осмысленных и бессмысленных фраз
Вопрос «Что такое право?» выделяет юриспруденцию из других наук. Примеры закона привести может любой человек, а определить соответствующее понятие затруднительно. Можно выделить признаки права, общие для разных правовых систем: 1) правила с наказаниями; 2) правила компенсации ущерба, 3) правила совершения юридических действий, 4) суды, 5) законодательный орган. Особое недоумение вызывают пограничные случаи (международное право, примитивное право). Применительно к ним нет законодательного органа, обязательных судов, централизованной системы применения санкций.
Три постоянно возникающие проблемы:
1) Чем право отличается от приказов, подкрепленными угрозами и как связано с ними? Типичный случай: уголовный статут. Но даже он возлагает обязанности на суверена. Другие статуты предоставляют права. Ряд правил возникает из обычая.
2) Чем правовая обязанность отличается от моральной и как связана с ними? Словари права и морали совпадают. Все правовые системы воспроизводят моральные требования. Черты, отличающие нравственность: а) важность, б) иммунитет к социальному изменению, в) добровольный характер нарушений морали – и вина снимается, г) форма морального даления
3) Что такое правило и в какой степени право есть дело правил? Правила есть в разных сферах общества. Нельзя ли рассматривать закон как прогноз решения судьи, который применяет правило.
Категории законов: 1) наделяющие полномочиями, 2) налагающие обязанности. Что между ними общего? Ничтожность как санкция? Но это смешение понятий.
Право есть формально-логическая система «первичных» и «вторичных» правил, восходящих к высшей норме признания.
Первичны правила обязательства. Первичные правила – законодательные установления суверенного органа (парламента). Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив должна удерживать от запрещенного поведения.
Первичные правила (на примере общины) могут иметь 3 дефекта: 1) неопределенность содержания и возникновения;
2) Статичность. Единственным приемлемым способом изменения правил для такого общества является процесс медленной трансформации, при котором определенные правила поведения сначала считаются возможными, затем обычными или типичными, и только затем необходимыми, и напротив, процесс упадка того или иного правила состоит в том, что сначала за его нарушение сурово наказывают, затем к нарушениям начинают относиться более терпимо и наконец перестают их замечать. В подобном обществе не существует механизма сознательной адаптации правил к изменяющимся обстоятельствам путем уничтожения старых правил или введения новых, так как подобная процедура возможна только при наличии правил, отличных от тех правил первичных обязательств, по которым живет данное общество.
3) неэффективность распыленного социального давления, благодаря которому поддерживается исполнение правил.
Дефекты эти правил снимаются вторичными правилами. Вторичные правила действуют как правила о правилах. Вторичные правила не требуют от адресатов вести себя определенным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности.
1) Неопределенность – правила признания, которые определяют, как должно быть создано правило, чтобы оно могло быть правилом системы права. Таким правилом признания в простейшем случае может быть авторитетно установленный список (реестр) первичных правил с указанием условий, при которых действуют другие нормы. Например, закон признан таковым, если исходит из признанного, учрежденного и в этом качестве воспринимаемого источника права; предусмотрены на случай необходимых изменений в действующем законе.
В сложных правовых системах правило признания — это не какое-то одно правило, содержащее критерии для действия первичных правил, а целый ряд правил признания, образующих сложную иерархию (из норм Конституции и законодательства). Правило признания, которое дает критерии для действия всех других правил системы, Харт называет "последним правилом". Оно дает высший критерий для действия правил системы.
В отличие от гипотетической "основной нормы" Кельзена "последнее правило" Харта носит фактический характер и само является правом (действующим правовым правилом).
2) Статичность – правила изменения, которые управомочивают индивидов или группы вводить в правовую систему новые правила и отменять старые.
3) Неэффективность распыленного социального давления – правила суда (правила решения), которые придают определенным инстанциям полномочия авторитетно устанавливать, нарушено ли какое-то первичное правило или нет.
Соединение (союз) первичных и вторичных норм дает право (правовую систему).
Для существования правовой системы, резюмирует Харт, необходимо и достаточно два минимальных условия: "Во-первых, правила поведения, действительность которых установлена последним и высшим критерием системы, должны соблюдаться всеми, а, во-вторых, правила признания для критериев правовой действительности, правила изменения и правила решения должны действенно восприниматься служащими в качестве всеобщего публичного стандарта официального поведения"