В начале XIX в. ряд немецких юристов выступил с критикой рационализма теории естественного права и свойственной Просвещению веры во всесилие закона.
Представители исторической школы доказывали:
- нет естественного права, а есть лишь положительное право, которое имеет свои законы развития, не зависящие от разума;
- право — историческое наследие народа, которое не может и не должно произвольно меняться;
- подлинным бытием и источником права является не закон, произвольно принимаемый, изменяемый, отменяемый государством, а обычай, выражающий дух народа.
Густав Гуго (1764—1844), профессор права в Геттингене, в «Учебнике естественного права, или философия положительного права» отвергает концепцию общественного договора по таким основаниям:
Во-первых, таких договоров никогда не было — все государства и учреждения возникали и изменялись другими путями.
Во-вторых, общественный договор практически невозможен — миллионы незнакомых людей не могут вступить в соглашение и договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они судить еще не могут, а также о повиновении еще не известным людям.
В-третьих, концепция общественного договора вредна — никакая власть не будет прочной, если обязанность повиновения зависит от исследования ее исторического происхождения из договора.
По Гуго, право возникает из решения споров. Юридический порядок — такой порядок, при котором возникающие споры решаются третьим лицом. Независимо от законодательной власти с древности существует и развивается обычное право, преторское право.
В статье "Являются ли законы единственными источниками юридических истин" Гуго сравнивает право с языком и нравами, которые развиваются сами по себе, без договоров и предписаний, от случая к случаю. Естественное право уподобляется в этом отношении естественному языку. И право, подобно языку и нравам, развивается само собой, без соглашений или предписаний, просто в силу того, что так складываются обстоятельства. Преимущество обычаев в том, что они общеизвестны и привычны. Множество законов и договоров никогда не выполняется. Исторически сложившийся обычай и есть подлинный источник права.
После освобождения Германии от французского владычества встал вопрос о том, что делать с законодательством? В некоторых местах был введен французский кодекс, представлявший большие преимущества сравнительно со старым германским правом. Введение французских законов оскорбило национальное чувство немцев, но в то же время вызывало у них сознание недостаточности немецкого права. Одни высказывались за возврат к старому порядку, другие, напротив, требовали составления общегерманского кодекса. Представителем последнего направления явился главным образом Тибо. В 1814 г. была опубликована брошюра юриста Тибо «О необходимости одного общего гражданского права для Германии», где с позиций естественно-правовой доктрины выступил за полную отмену всей существовавшей в то время в Германии системы гражданского законодательства, видя в ней лишь результат неразумной замкнутости и безрассудного произвола. Необходимость реформы юридического быта Тибо оправдывал несовершенством существующего германского права, заключавшегося в ряде отдельных постановлений германских императоров и князей. Римское право уже недостаточным для удовлетворения потребностей времени. Кроме того, не известен подлинный текст римских законов, известны лишь различные варианты. Тибо призвал созвать съезд юристов для разработки общего для всей Германии гражданского уложения, так как, по его убеждению, улучшение законодательства местного, отдельными государствами, не может достигнуть своей цели, во-первых, потому, что может оказаться недостаток в научных силах для этой работы, и, во-вторых, потому, что развитие партикулярного законодательства повело бы к совершенному раздроблению Германии.
Профессор Берлинского университета Фридрих Карл Савинъи (1779— 1861)[4] ответил Тибо брошюрой "О призвании нашего времени к законодательству и правоведению"(1814 г.)
Замечания Савиньи:
- предложение Тибо есть отголосок господствовавшего в XVIII столетии игнорирования прошлого и преувеличения значения настоящего времени, от которого ожидали не меньше, как осуществления абсолютного совершенства.
- это требование новых кодексов, которые бы своей полнотой сообщили делу правосудия механическую определенность;
- предполагается, что эти кодексы должны были быть свободны от всяких исторических особенностей и представлять в чистой абстракции одинаково применимое во все времена и у всех народов право;
- право считается возникающим путем издания законов, причем содержание законов представляется как нечто совершенно случайное и могущее быть изменяемо по произволу законодателя.
По мнению Савиньи, право не создается законодателем. История застает у всех народов право уже сложившимся, имеющим определенный характер и представляющим своеобразный национальный отпечаток, точно так же, как и язык народа, его нравы и политическое устройство. Научная обработка права юристами — обязательная и необходимая предпосылка законодательной деятельности. Но в Германии, заключал Савиньи, время для законодательных работ не пришло — в юриспруденции царит хаос разноречивых мнений, а не органическая наука, способная выработать стройное уложение.
В 1815 г. Савиньи начал издавать ежегодник «Журнал исторического правоведения».
Последователем Савиньи был его ученик Георг Фридрих Пухта (1798—1846), автор труда «Обычное право» (1828 – 1837)
По мысли Пухты, право основано не на разуме, а на свободе. Только вследствие наличия свободы у человека он становится субъектом права. Из свободы вытекают все юридические отношения. Следовательно, философы, «выводящие право из разума, находятся вне своего предмета; они или вовсе не доходят до понятия права или доходят, делая скачки»
Пухта писал о естественном саморазвитии права, которое растет из народного духа, как растение из зерна. Начало права лежит вне государства. Сознание права возникает еще в семьях, но сознание смутное; с образованием народа оно выступает на первый план, ибо люди связаны взаимным признанием прав, в силу чего в народе господствует юридическое сознание. Его рост в его наиболее существенных чертах является бессознательным и органическим процессом. Возникнув из народного духа, право, по мысли Пухты, не сводится только к законам, а выражается в трех формах: во-первых, как обычное право, т.е. как непосредственное убеждение членов народа, проявляющееся в их действиях; во-вторых, как законное, или промульгированное, право, т.е. как осуществляемое верховной властью воплощение общей воли посредством законов; в-третьих, как право науки или право юристов. Задача юриста состоит не в том, чтобы создавать законы, а в том, чтобы облекать в юридическую форму то, что уже существует в духе народа. В этом процессе законодательная деятельность является лишь просто финальной стадией. Для охраны права от нарушений народ образовал государство.
Право одних народов по необходимости отличается от права других народов: «... особенность юридических воззрений так же, как и язык, принадлежит к характеристическим признакам различной национальности. Как общность права есть одна из духовных связей, поддерживающих народ, так и своеобразное развитие юридического сознания образует один из элементов, отличающих один народ от других» Эта индивидуальность составляет то, что мы называем характером народа, поэтому права народов различны; особенность народа проявляется в его праве точно так же, как в его языке и нравах.
Поскольку право является проявлением особенностей национального характера того или иного народа, оно не обладает универсальным действием. Как и язык народа, оно неприменимо к другим народам. Юридические институты поэтому должны изучаться в контексте их конкретного времени и места, а не с точки зрения всеобщих или абстрактных принципов.
Право отдельного какого-либо народа в преемстве же народов оно одинаково принадлежит всему человечеству. Этот процесс развития права передается от одного члена к другому, от одного народа к другому, следующему за ним, отчасти инстинктивно, отчасти сознательно