Необозримой вереницей тянутся права и законы народов. Здесь въ пестрой массе они проходятъ передъ нашими глазами многообразною, вечно изменчивой толпой. Задача ставится вовсе не такъ, чтобы извлекать понятіе «права» изъ нагроможденнаго перечисленія особой юридической практики; всякій отдельный «правовой» фактъ представляетъ особое примененіе общаго понятія «права» и потому для собственнаго установленія логически предполагаетъ его..
Ест. право: соответствуетъ природе (то какъ ирирода ч е л о в е к а, то какъ природа п р а в а). Гуго Гроцій взялся установить таким образом общепризнанную основу права. Но природа человека усматривалась в различных качествах: стремление к общительности (Гроцій), страх одного перед другим (Гоббс), инстинктъ самохраненія всего живого и на естественную безпомощность человека, которая должна приводить его къ побеждающей эту последнюю общественности (Пуфендорф). стремленіе человека къ возможно долголетней и счастливой жизни (Томазій). Это различіе указаній продолжается вплоть до новаго времени, где ссылка на «человеческую природу» играетъ свою роль преимущественно въ соціалистической литературе.
«Природа права» значитъ то же, что сущность.(договор, воля). Ошибка опытовъ, сделанныхъ въ періодъ просвещенія, заключалась скорее въ способе исполненія, такъ какъ они проектировали законченную книгу права съ неподвижнымъ содержаніемъ. Это невозможно. Содержаніе права направлено на регулированіе человеческаго совместнаго поведенія, которое направлено на удовлетвореніе потребностей. Все, что относится къ человеческимъ потребностямъ и способу ихъ удовлетворенія, подчинено постоянному измененію. Не существуетъ ни одногоположенія права, которое по своему положительному содержанію оставалось бы безусловно неизменным.
Для исторической теоріи права не существуетъ самостоятельнаго критическаго изученія содержанія права. Правовой порядокъ представляетъ не что иное, какъ неизбежно созданное народнымъ духомъ общее убежденіе, и надъ этимъ последнимъ не существуетъ никакой дальнейшей инстанціи. Въ крайнемъ случае его можно не понять и выдавать за право нечто такое, что совершенно не соответствуетъ указанному признаку. И обманъ чувствъ и дурная по содержанію воля возникаютъ путемъ исторически необходимаго процесса.
Задача добыть справедливое по содержанию право
Право – общение свободно волящих людей. Понятие права. Это понятие как раз и обозначает регулирование совокупного действия. Оно представляется вместе с тем, как воление, направленное на преследование общих целей со стороны связанных ими людей. П р а в о стремится действовать формально, как самовластное воление. Оно заявляет притязание к господству над подчиненными праву, независимо от их согласия. Оно само определяет, кто ему подчинен, когда вступает кто-либо в союз или должен быть удален из него.
Правовое регулирование имеется в том случае. если предписывающий стремится также и сам быть связанным установленным им правилом; оба должны быть связанными обязанностью по отношению к этому волению, и пока оно существует для подчиненнаго, оно также должно существовать и для того, кто его установил
Ненарушимость права. «Право» есть ненарушимое самовластное регулирование социальной жизни людей. Сущность права требует, чтобы установленное им ненарушимо и неизменно сохранялось и осуществлялось, согласно содержанию его воления. Право во время своего действия должно поддерживать это притязание на ненарушимость, потому что оно вместе с его самовластным упорядочением является общим условием для закономернаго строения общественноии жизни, для справедливаго социальнаго волени
Правовой порядок и социальное хозяйство стоят в отношении друг друга, как обусловливающая форма и определенный материал социальной жизни.
Нельзя представить себе никакого правового порядка, который не связывал бы людей между собою, а «связывать» —значит соединять людей под общими целями. Право повсюду является не чем иным, как формальным способом, путем которого люди должны сообща вести борьбу за существование.
Содержание каждаго правового порядка, выступающаго в истории, можно разложить на два класса: справедливое и несправедливое право. Всякое установленное право, по понятию своему, есть попытка быть справедливым правом. Доказательство: смысл права формально выражается в притязании на самовластное действие, его воление в этом направлении представляет автократически распоряжающееся предписание. Уполномочность этой самовластности заключается в том, что она является необходимым условием закономернаго строения социальной жизни. Отсюда следует, что право вступило бы в противоречие с своими основными условиями, если бы чуждалось стремления к справедливому волению.
Действующее несправедливое право и привести его в исполнеше, в иолном повиновении и с особой осторожностыо. Систематическое соображение с возможной справедливостью права и его методическое проведение в критическом самосознании вовсе и совершенно не приучает к отступлению и отказу от действующего несправедливого права попранием действующего, но несправедливого права.
Не борьба за известное право потому только и в том объеме, как оно существует, является для принципиально обоснованнаго воления человека заветной обязанностью, но только материально оправдываемое право может служить здесь основой. Добросовестно хотеть справедливого права — в этом заключается примиряющее разрешение согласного с долгом поставления цели.
В идеальном ожидании постоянного уменьшения того раздвоения, которое мы только что подвергли обсуждению, в постоянно увеличивающемся и более верном проявлении справедливаго нрава и заключается социальный прогресс.
Юрист-техник не обязан устанавливать чего-либо, что является справедливым по безусловному закону правды и добра, но должен лишь выяснить и доказать, чего положительно хотели и хотят другие люди, условно устанавливая цели.
Принципы справедливого права
Принципы уважения: а) содержание одного воления не может зависет от произвола другого; Ь) каждое правовое требование может существовать лишь в том смысле, что обязанный может быть еше по отношению к самому себе самым близким.—В этих формулах заключается одно общее положение, по которому смыслгь правового приказа не может заключаться в том, чтобы отдельный участник общения жертвовал всем ради лишь субективных целей другого, чтобы он был «должен и только должен» и был обязангь чтить цели, ограниченныя личностью другого, как свой конечный закон. Это формальное направление идей обнаруживается прежде всего в вопросе о существовании определенной обязанности; оно прилагается, напр., при ограниченп договорной свободы, которая не должна итти < против добрых нравов и затем в вопросе об исполненп горидических правоотношений, напр., в положенп, что должник обязан совершать исполнение по совести и доверию
Принципы участия: а) юридически связанное лицо не может быть произвольно исключаемо из общения; б) каждая юридически предоставленная власть распоряжения может быть исключительной лишь в томгь смысле, что исключенный может быть к себе еще самым близким.—Эти положения формально выражают, что правовый приказ, который соединяет отдельных лиц для общей борьбы за существование, не может стать неверным по отношению к самому себе. Он, однако, впал бы в противоречие, если бы одновременно иринудительно заставлял отдельное лицо вступать в социальное соединение и, несмотря на это. в особом случае разсматривал его. как такое, которое несет исключительно юридическия обязанности. При всех обстоятельствах это была бы карикатура на понятие совместнаго действия. Случаи нужды, в которых член общества снова бьил бы предоставлен одинокой борьбе за свое существованис, конкретно ставят наши принципы под вопрость, и он, распшряясь, обнаруживается тогда даже в малейших ыелочах правового оборота, напр.. вь сомнениях отноеительно действительности известных запретов конкуреяцп шш в допустимости уговоров о праве отказа
Штаммлер рекомендовал судье ориентироваться на то, в какой мере его решение обеспечивает взаимное уважение между членами общества и не приведет ли оно к произвольному исключению индивида из системы общественных связей.