П. Бурдье фиксируетдилемму формализма, утверждающим абсолютную автономию юридической формы по отношению к социальному миру, и инструментализма, понимающим право как отражение или как инструмент на службе у власть имущих.
Социальные поля выступают как структурированные пространства позиций (или точек), свойства которых определяются их расположением в этих пространствах и которые можно анализировать независимо от характеристик тех, кто их занимает (и кто отчасти определяется этими позициями). Структура поля есть состояние соотношения сил между агентами или институтами, вовлеченными в борьбу, или, если хотите, распределение специфического капитала, который, являясь результатом предшествующей борьбы, направляет последующие стратегии. Эта структура, лежащая в основании стратегий, направленных на ее трансформацию, сама постоянно вовлечена в игру. Основной ставкой борьбы, местом которой является поле, выступает монополия на легитимное насилие (специфическую власть), которая является отличительным свойством рассматриваемого поля. То есть, в конечном счете, основной ставкой борьбы служит сохранение или разрушение структуры распределения специфического капитала.
Все индивиды, вовлеченные в поле, объединены некоторым общим набором фундаментальных интересов, а именно тех, что связаны с существованием самого поля. Отсюда следует объективное соучастие, подразумеваемое в любом противостоянии. Часто забывают, что борьба предполагает определенное согласие между антагонистами по поводу того, чтó заслуживает борьбы и чтó оказывается вытесненным в сферу «само собой разумеющегося» и оставленным в состоянии доксы.
Юридическое поле. Юридические практики и дискурс в действительности являются продуктами функционирования поля, чья специфическая логика двояко детерминирована: с одной стороны, особой расстановкой сил, определяющей его структуру и задающей направление конкурентной борьбе или, точнее говоря, конфликту компетенций, которые в нем имеют место; и, с другой стороны, внутренней логикой юридических текстов, очерчивающих в каждый отдельный момент времени пространство возможного и тем самым — универсум собственно правовых решений.
Юридическое поле представляет собой место конкуренции за монополию на право устанавливать право, иначе говоря — нормальное распределение (nomos) или порядок [ordre], в котором сталкиваются агенты, обладающие одновременно социальной и технической компетенцией, заключающейся, главным образом, в социально признанной способности интерпретировать (более-менее вольным или установленным образом) свод текстов, закрепляющих легитимное, т. е. правильное, видение мира.
История социального права может служить примером того, что законодательство фиксирует существующее на данный момент соотношение сил и санкционирует завоевания доминируемых, превращая их в признанное законом право (вследствие чего в саму структуру права привносится некая двусмысленность, безусловно способствующая его символической эффективности). К примеру, по мере того как американские профсоюзы приобретали все большее влияние, соответственно эволюционировал и их правовой статус: если в начале XIX века, в эпоху свободного рынка, коллективные акции наемных работников клеймились как «заговор преступников» («.criminal conspiracy»), то впоследствии профсоюзы постепенно обрели признание со стороны закона.
Юридический текст, подобно религиозному, философскому или литературному, оказывается ставкой в борьбе по причине того, что толкование является одним из способов присвоения потенциально содержащейся в нем символической власти. Соперничество между интерпретаторами объективно ограничено тем, что судебные решения, чтобы отличаться от чисто политических актов насилия, должны представать как единственно верный результат правильной интерпретации текстов, чья легитимность не подлежит сомнению. Корпусу юристов несложно убедить себя в том, что основание права находится в нем самом, т. е. в его основной норме, например, Конституции в качестве norma normarum, из которой выводятся все нормы низшего порядка, поскольку communis opinio doctorum? ставшее фактором социальной сплоченности корпуса интерпретаторов, стремится подвести трансцендентальное основание под исторические формы юридического сознания и веру в производимое ими упорядоченное видение социального строя.*
" Norma normarum (лат.) — основной закон; communis opinio doctorum (лат.) — авторитетное общее мнение.
Эффект априоризма в юридическом языке. Риторика безличности и нейтральности. Эффект нейтрализации возникает благодаря таким синтаксическим особенностям, как преобладание пассивных конструкций и безличных оборотов, способных выразить безличность нормативного высказывания и представить говорящего в качестве универсального субъекта, беспристрастного и объективного. Эффект универсализации достигается при помощи систематического использования изъявительного наклонения при формулировке норм; употребление глаголов в значении констатации в третьем лице единственного числа настоящего или совершенного вида прошедшего времени («принимает», «признает», «заявил» и т. д.), свойственное риторике официального констатирования и протокола; использование неопределенных местоимений («каждый осужденный...») и вневременного настоящего (или будущего юридического), призванных выражать всеобщий и вневременной характер закона; ссылка на транссубъективные ценности, предполагающие наличие этического консенсуса (например, «как хороший отец семейства»); применение лапидарных формул и устойчивых выражений, не оставляющих простора для индивидуальных вариаций."
Так, те, кто производит законы, npaвила и регламенты, не могут не считаться с реакцией, а порой и с сопротивлением всей юридической корпорации и, в частности, различных судебных экспертов (адвокатов, нотариусов и т. д.). К примеру, специалисты по наследственному праву нередко ставят свою юридическую компетенцию на службу интересам некоторых категорий своих клиентов и разрабатывают многочисленные стратегии, благодаря которым семьи или предприятия способны свести на нет действие закона. Практическое значение закона в действительности не может определяться иначе, чем в конфронтации между различными корпусами, движимыми специфическими разнонаправленными интересами (судейским, адвокатским, нотариальным и т. д.), которые также поделены на группы, преследующие подчас противоположные интересы в зависимости от своего по-ложения в профессиональной иерархии, находящегося в прямом соответствии с положением их клиентуры в социальной иерархии.
Так, в Германии и Франции право (особенно частное) представляет собой настоящее «право профессоров» (Professorenrecht), поскольку его характеризует примат доктрины (Wissenschaff) над процедурой и всем, что связано с обоснованием решения и его приведением в исполнение. Такое положение вещей выражает и усиливает доминирование высшей судейской администрации, тесно связанной с профессорами, над судьями, которые, окончив университет, склонны признавать легитимность его построений, в отличие от юристов (lawyers), прошедших что-то вроде производственного обучения. В англо-американской традиции, напротив, сложилась система прецедентного права (case-law), которое почти целиком основано на постановлениях судов и на правиле прецедента и потому слабо кодифицировано. В этой традиции приоритет дается процедурам, которые должны быть справедливыми (fair trial) и овладение которыми происходит в основном на практике или при помощи педагогических методов, имеющих целью максимально приблизиться к профессиональной практике. Не случайно, что в этих юридических заведениях, представляющих собой настоящие профессиональные школы, наиболее распространен «метод прецедента». И мы не смогли бы понять статус такого правового акта, который не претендует на моральное или рациональное обоснование, имея единственной целью положить конец тяжбе, и который намеренно опускается до уровня казуистики применения в частных случаях, если бы не знали, что верховным юристом здесь становится судья, вышедший из практиков.
Эффект профессиональной занятости юристов. Структурные границы эффективности собственно юридического действия зависят от того, чему принадлежит приоритет: «власти закона» (the rule of law) или бюрократическому регламентированию. К примеру, в сегодняшней Франции юридическое действие ограничено тем влиянием, которое оказывают на обширные секторы государственного и частного управления Государство и технократы, вышедшие из Национальной школы администрации. В США, напротив, юристы (lawyers), окончившие престижные правовые факультеты (Гарвард, Йель, Чикаго, Стэнфорд), нередко занимают позиции не только в самом судебном поле, но и за его пределами — в политике, администрации, финансах или в промышленности.
Судебное решение как изобретение. Как смогли показать «реалисты», не имеет смысла искать абсолютно рациональную юридическую методологию: необходимое применение закона к некоторому частному случаю в действительности предполагает конфликт различных прав, между которыми должен выбирать суд. «Закон», выведенный из предыдущего случая, никогда не может быть в том же виде применен в новом, поскольку на практике не существует двух идентичных дел и судья должен определять, может ли упомянутый закон быть распространен на новый случай. Его приговоры имеют функцию настоящего изобретения. Всегда остается некоторая доля произвольности за счет таких организационных переменных, как состав принимающей решение группы или характеристики подсудимых.
Власть эксплуатации юридических формул. Толкование актуализирует норму, адаптируя источники к новым обстоятельствам, открывая в них не известные до тех пор возможности и отбрасывая то, что отмерло или потеряло свою актуальность. Учитывая чрезвычайную эластичность текстов, порой доходящую до неопределенности или двусмысленности. Все юристы и судьи (правда, в неодинаковой степени) обладают властью эксплуатировать полисемичность или двусмысленность юридических формул, прибегая либо к restrictlo — приему, использующемуся для того, чтобы не применять закон, который при буквальном прочтении должен бы быть применен; либо к extensio — приему, позволяющему применить закон, чей буквальный смысл этого не подразумевает; либо все другие техники, которые, подобно аналогии, различию между духом и буквой, стремятся максимально выгодно использовать эластичность закона, а также существующие в нем противоречия, двусмысленности или лакуны.
Практическое содержание закона, обнаруживающее себя в вердикте, является результатом символической борьбы профессионалов, обладающих неодинаковыми техническими и социальными компетенциями и, следовательно, в неравной степени способных мобилизовать наличные юридические ресурсы — находить и пускать в дело все «возможные правила» — и использовать их эффективно, т. е. как символическое оружие, с целью выиграть дело. Таким образом, юридическое действие закона, иными словами, его действительное значение, устанавливается в специфическом соотношении сил между профессионалами, которое соответствует (впрочем, это неважно с точки зрения объективной правоты сторон) соотношению сил между соответствующими участниками процесса.
Суд превращает прямое столкновение интересов в диалог посредников. Трансформация непримиримых конфликтов интересов в регулируемый обмен рациональными аргументами между равными субъектами неразрывно связана с самим существованием круга специалистов, не зависящих от конфликтующих социальных групп и ответственных за проведение, в кодифицированных формах, публичной постановки социальных конфликтов и за их разрешение, которое социально признается беспристрастным, т. е. вынесенным на основании формальных и логичных правил доктрины, не зависящей от сиюминутных антагонизмов. Конфликт трансформируется в диалог экспертов, и определяющих судебный процесс как упорядоченное продвижение к истине. Судебный вердикт является на деле политическим компромиссом между непримиримыми требованиями. Происходит преобразование конфликта непосредственно заинтересованных сторон в юридически регламентированные прения между профессионалами, ведущими дело по доверенности и разделяющими знание и признание правил юридической игры, т. е. писаных и неписаных законов поля; в том числе тех, которые необходимы для того, чтобы суметь обойти букву закона.
Фундаментальный закон юридического поля — конфликты здесь могут разрешаться только юридическим путем, иначе говоря — в соответствии с правилами и условностями юридического поля. Положиться в урегулировании конфликта на право — все это означает имплицитное принятие такого способа выражения и дискуссии, который подразумевает отказ от физического насилия и от простейших форм символического насилия, как, например, оскорбление.
Три требования, содержащиеся в контракте на вход в поле судебной практики.
Во-первых, судья должен прийти к решению типа «черное или белое, виновен или невиновен, в отношении обвиняющей или защищающейся стороны, соответственно».
Во-вторых, речи обвинения и защиты должны укладываться в одну из известных категорий процедуры, устоявшихся в ходе истории.
В-третьих, агенты судебного поля должны ссылаться на прецеденты, стремясь не выходить за их рамки. Ссылка на совокупность признанных прецедентов позволяет дать вердикту рациональное обоснование.
Юридические габитусы формируются на основе сходного опыта в семье, в ходе обучения праву и профессиональной юридической практики, одинаковые диспозиции функционируют как категории восприятия и оценки, структурирующие восприятие и оценку обычных конфликтов и направляющие деятельность, призванную преобразовывать их в юридические прения.
Переход от незамеченного ущерба к ущербу осознанному, идентифицированному и идентифицирующему виновника предполагает работу по конструированию социальной реальности, которая, как правило, является прерогативой профессионалов.
Осмысление несправедливости как таковой происходит вследствие осознания своих прав (entitlement), и специфическая власть профессионалов заключается в способности выявить эти права и, следовательно, факты их нарушения либо, наоборот, признать несостоятельным чувство несправедливости, основанное исключительно на субъективном чувстве, и тем самым отсоветовать отстаивать эти субъективные права в судебном порядке — иначе говоря, манипулировать юридическими нуждами, создавая их в некоторых случаях, усиливая либо сводя на нет — в других. (Одна из наиболее значимых способностей lawyers состоит в расширении, преувеличении конфликтов: эта собственно политическая работа заключается в том, чтобы изменять допустимые дефиниции, изменяя слова или этикетки, присваиваемые лицам или вещам, чаще всего прибегая к категориям юридического языка, с тем, чтобы ввести данное лицо, действие, отношение в более широкий класс явлений)
Кроме того, именно профессионалы создают нужду в своих собственных услугах, преобразуя проблемы, выраженные на обычном языке, в юридические проблемы посредством их перевода на язык права и заранее предлагая оценку шансов на успех, как и последствий выбора той или иной стратегии.
Их наиболее специфические интересы определяются через их объективные отношения с другими специалистами и актуализируются в зале суда (где происходит имплицитный или эксплицитный торг.
Те, кто соглашаются войти в юридическое поле и тем самым отказываются от поиска самостоятельного решения конфликта (при помощи силы или неофициального посредника, либо путем прямого поиска полюбовного соглашения), становятся простыми клиентами профессионалов. Юридическое поле преобразует доюридические интересы агентов в судебные дела и превращает в капитал компетенцию, дающую контроль над юридическими ресурсами, требуемыми логикой поля.
Юридическая компетенция представляет собой специфическую власть, позволяющую контролировать доступ в юридическое поле, определяя, какие конфликты заслуживают того, чтобы туда войти, и в какую форму они должны быть облечены, чтобы приобрести статус собственно юридических прений.
Самовозрастание юридического капитала. В общем, по мере того как складывается поле (в данном случае — субполе), постепенно набирает обороты процесс кругового усиления: каждый новый шаг в сторону «юридизации» одного из аспектов практики порождает новые «юридические потребности» и, следовательно, новые юридические интересы у тех, кто, обладая необходимой специфической компетенцией (например, «трудовое право»), завоевывает новый рынок. Вмешательство профессиональных юристов приводит ко все большей юридической формализации процедур и, таким образом, способствует увеличению спроса на их собственные услуги и товары.
Эффект номинации. Право, безусловно, является наивысшей формой символической власти номинации, создающей именованные вещи и, в частности, группы. Реалии, возникшие в результате этих операций классификации, наделяются полной степенью постоянства — постоянства вещей, — какой один исторический институт способен наделить другие исторические институты. Право является наивысшей формой активного дискурса, обладающего властью вызывать реальные последствия. Не будет преувеличением сказать, что оно создает социальный мир, но при этом не следует забывать, что само оно является его порождением. Узаконивая названный ими объект, они переносят его на более высокую ступень существования, знаменующую полную завершенность, какой является утвержденный институт. Придавая реальным и потенциальным историческим фактам всю полноту легитимности, заключенную в пророческом провозвестии, при помощи эффекта узаконивания, или даже освящения, возникающего в результате оглашения и официализации, они позволяют им полностью осуществиться, иными словами — приобрести известность, признание, официальный статус (в противоположность позорному, ублюдочному, официозному существованию).
Эффект универсализации. У права есть множество способов воздействия на социальный мир. Кодификация выводит нормы из игры случайных событий, фиксируя решение (к примеру, постановление суда) в форме, предназначенной служить моделью для последующих решений, а также делает возможной и, более того, выносит на первый план логику прецедента, лежащую в основе собственно юридического образа мышления и действия. Благодаря этому право непрерывно связывает настоящее с прошлым и создает гарантии того, что будущее будет создаваться по образу прошлого, что неизбежные изменения и адаптации будут осмыслены и сформулированы на языке, не противоречащем прошлому (кроме революционных ситуаций, когда могут быть поставлены под вопрос сами основы юридического строя). Так, действуя в рамках охранительной логики, право является одним из важнейших факторов поддержания символического порядка: систематизируя и рационализируя юридические решения и законы, которые используются для их принятия и обоснования, оно утверждает универсальный характер — фактор par excellence символической эффективности — той точки зрения на социальный мир, которая по существу совпадает с мировоззрением доминирующих групп. Тем самым оно ведет к практической универсализации, т. е. к генерализации на уровне практик, некоторого способа действия и выражения, который до тех пор являлся особенностью одной из многих областей географического или социального пространства.
Эффект рационализации. Устраняя исключения и неопределенность размытых совокупностей, вводя резкие разрывы и строгие границы в континууме статистических пределов, кодификация привносит в социальные отношения ясность, предсказуемость и тем самым рациональность, которую не могут полностью обеспечить практические принципы габитуса или санкции обычая, являющиеся продуктом непосредственного применения к частному случаю этих несформулированных принципов.