Признанным главой социологической школы права в США был Роско Паунд (1870 – 1964), создавший большое количество трудов по теории права, цивилистике и криминалистике. Началом его научной деятельности можно считать 1906 г., когда он сделал свой знаменитый доклад «Причины неудовлетворенности общества отправлением правосудия» перед американской ассоциацией адвокатов. Паунд преподавал в крупнейших университетах США, был деканом Гарвардской школы права, занимал должность президента Международной академии сравнительного правоведения. Его основной теоретический труд – пятитомная «Юриспруденция» (1959).
Методологической базой воззрений Паунда (как и многих американских юристов) является философия прагматизма, возникшая в США в конце Х1Х в. и оказавшая огромное влияние на всю духовную жизнь страны в первой половине ХХ столетия. Главная идея прагматизма заключается в том, что научная истина сводится к индивидуальному опыту и проверяется только одним – практической полезностью. Следуя установкам прагматизма, Паунд формулирует основные положения своего политико-правового учения:
1) Право во всех его проявлениях – это всего лишь наш субъективный опыт, из которого невозможно вывести общие законы;
2) Поэтому подлинная цель и задача права непознаваемы, а различные ценностные суждения, включенные в нормативные акты, изначально противоречивы;
3) Поэтому единственным объективным критерием оценки права может считаться его полезность, практическая значимость – т.е. право познается только в той степени, в какой открываются результаты его воздействия на общество;
4) Следуя этому правилу, следует изучать реальный правопорядок, судебный и административный процесс, где непосредственно реализуется практическое назначение права;
5) С этой точки зрения, право представляет собой «инструмент социального контроля», предназначенный для урегулирования и координации поведения и социального взаимодействия законопослушных граждан;
6) В рамках права выделяются три основных аспекта:
а) право – это правовой порядок или режим регулирования социальных отношений путем государственного принуждения;
б) право – это официальный источник, который служит основанием для вынесения решения (право штата Калифорния);
в) право – судебный и административный процесс.
В обобщенном смысле, право – это специальная норма социального контроля, осуществляемая на основе властных предписаний в рамках судебного (административного) процесса.
7) Цель права состоит в примирении и гармонизации сталкивающихся и перекрещивающихся интересов и требований, связанных с набором ценностей и постулатов современной цивилизации (трудолюбие, добросовестность, уважение к интересам окружающих). Конечная цель права – «состояние всеобщего благоденствия»;
8) Исторически право не было единственной и главной формой социального контроля, сосуществуя с обычаем, моралью и религией;
9) Выполнение правом функций социального контроля предполагает, что оно должно быть одновременно стабильным и гибким – и, следовательно, «правовой порядок должен быть настолько же гибким, насколько стабильным», постоянно «пересматриваться в соответствии с изменениями в государственной жизни»;
10) При этом если нормы гражданского и «коммерческого права» («первая отрасль») следует соблюдать неукоснительно, то нормы уголовного и административного права должны иметь относительный характер для судей;
11) Поскольку право (как совокупность норм) не в состоянии отразить всю полноту общественной жизни, необходимо расширить полномочия правоприменительных органов, ибо судебный и административный процесс – это искусство, где преобладают интуиция и опыт.
Конкретно это означает, что при рассмотрении дела судья должен идти не от абстрактной нормы к конкретному случаю, а напротив, формулировать норму исходя из жизненных обстоятельств. Таким образом, норма права формулируется в первую очередь с позиций целесообразности, а законность остается на втором плане.
12) Только такой гибкий и чуткий к потребностям жизни социальный процесс способен быть эффективным средством социального контроля.
В политическом плане Паунд выступал с умеренно – консервативных позиций, и ратовал за достижение социального равновесия путем поиска компромиссов и сбалансированности государственных решений. Свойственный его учению прагматизм продолжает оказывать влияние и на современную политико-правовую мысль США.
Логическим продолжением и углублением теоретико-правовых воззрений Паунда стала школа «реалистов», возникшая в США в 1920 - ые гг. Ее видными представителями были Карл Ллевелин (1893 – 1962) и Джером Фрэнк (1889 – 1957) – ученые, юристы – практики, до настоящего времени пользующиеся авторитетом среди американских правоведов. Школа «реалистов» – органичное проявление научного и профессионального правосознания юристов, сформировавшихся в рамках англосаксонской правовой системы. Появление данного направления стало следствием накопившихся проблем в прецедентном праве, а также проявлением возросшего скепсиса относительно способности американского правосудия устанавливать истину в ходе рассмотрения конкретных судебных дел. Последнее было связано с тем, что количественный рост числа прецедентов и технических приемов их интерпретации объективно делал вынесение судебного решения многовариантным и потому условным. Кроме того, для юристов была очевидна двусмысленность и неясность правового языка, логическая неопределенность норм и прецедентов, которые всегда давали возможность найти обоснование для двух противоположных решений (правовых антиномий). Все эти проблемы были в принципе не новы, но приобрели особое звучание в период «Великой депрессии», когда остро встал вопрос о границах государственного вмешательства в общественную жизнь. Школа «реалистов» была господствующей примерно до Второй мировой войны, а окончательный ее упадок пришелся на рубеж 1950 – 1960 - ых гг., когда ушли из жизни основные ее представители.
«Реалисты» довели до логического завершения сформировавшуюся в социологии права традицию отрицания юридического позитивизма, критики теорий стабильности, а также нормативного и формального подходов к праву. У них более очевидно, чем у других социологов права, звучит тезис о тождестве права и юридической практики, а ценность права ставится в прямую зависимость от эффективности правоприменительной деятельности. Методологической базой «реалистов» стали прагматизм (и прежде всего прагматическая философия У.Джемса и Дж. Дьюи) и бихевиоризм, что выглядело вполне логичным. Ибо, согласно бихевиористской теории, поведение человека есть совокупность реакций организма на раздражения внешней среды. И поскольку для реалистов право есть прежде всего судебное и административное производство, то важнейшими факторами, влияющими на вынесение судебного решения по делу, выступают не правовые нормы (материальные или процессуальные), а сами участники процесса (в первую очередь судьи), в особенности мотивы их поведения. Главным субъектом правотворчества, по мнению «реалистов», является судья, который творит подлинное, «реальное» (откуда и происходит название школы) право, противоположное не только законам и правовым принципам, но и прецедентам. Таким образом, «реалистический» подход к праву заключается в оценке существующей судебной и административной практики в требованиях ее коренного реформирования.
Главным сочинением К.Ллевелина является «Юриспруденция. Реализм в теории и практике» (1961). В ней он формулирует ключевые положения своей правовой доктрины:
1) Общество развивается значительно быстрее, чем правовая система – вследствие чего периодически возникает потребность в приспособлении норм права к социальным изменениям;
2) Право является не самоцелью, а средством достижения социальных функций, и должно подчиняться этой цели;
3) В юриспруденции следует различать «бумажные нормы» (законы и правовые прецеденты) и «реальные нормы», возникающие в ходе правоприменительной практики;
4) Если «бумажное право» всегда отстает от жизни, то «реальное право» постоянно развивается;
5) Порожденное практикой, «реальное право» бесконечно разнообразно и изменчиво, и не имеет четких нормативных границ;
6) Нельзя полностью доверять традиционным понятиям о праве и справедливости – т.о., сами правовые нормы должны пониматься не в абсолютном значении, а как некоторое указание в деятельности судей;
7) Чтобы правильно рассмотреть и решить конкретное дело, судья должен каждый раз прибегать к методу «рационализации» – т.е. формулировать интуитивно пришедшее к нему решение;
8) «Бумажные нормы» при этом выступают как фактор, который судья вправе принимать во внимание либо игнорировать.
Джером Фрэнк изложил свою концепцию права в сочинениях «Право и современное сознание», «Рок и свобода» (1945), «Суды в уголовном процессе. Миф о реальности американской юстиции» (1973). В целом она сводится к следующим основным моментам:
1) Право по своей сути есть нечто определенное – и это является благом для общества, поскольку позволяет ему развиваться свободно;
2) Нормативность права – это «правовой миф», порожденный авторитарно – патриархальными комплексами людей, их неосознанным стремлением обрести надежность, стабильность и защиту;
3) Поэтому вполне состоятельным судьей может быть лишь юрист, изживший в себе «Эдипов комплекс» (термин заимствован у Фрейда) – который способен критично оценить любой закон, не нуждается в авторитете и способен самостоятельно творить право;
4) Главный метод, которым призван руководствоваться судья в процессе – не ограниченная формальной логикой интуиция: «Поскольку дело, которым занимается судья, в целом не является логичным, то усилие судьи втиснуть свое «предчувствие» или бессловесную рациональность в логически словесную форму должны деформировать и разрушить его решение. Невыразимая интуиция не может быть уложена ни в формы права… ни в факты… Судья имеет дело с нелогичной истиной»;
5) Правовые нормы и юридические факты изначально являются неопределенными величинами, которые в ходе процесса никогда окончательно не устанавливаются, но, тем не менее, предопределяют судебное решение;
Таким образом, в отличие от Ллевелина, который признавал нормы права, наличие у них границ (хотя и очень широких) и считал решение по делу в значительной степени предсказуемым, Фрэнк отрицал само существование правовых норм и не видел возможности установить истину по делу.
Несмотря на целый ряд спорных моментов в теории, социологическая школа права оказала и продолжает оказывать большое влияние на правовую науку и юридическую практику. При этом важно отметить, что продемонстрированный представителями данного направления (многие из которых были практикующими юристами) правовой релятивизм и скептицизм были вызваны не правовым нигилизмом и стремлением разрушить режим законности, но желанием критично оценить правоприменительную деятельность и устранить в ней слабые места. В частности, им удалось показать ограниченность часто применяемого в юриспруденции формально – догматического метода, имеющий место субъективизм при принятии судебных решений, важность учета всех факторов (как юридических, так и социологических) при вынесении решения по делу. Не меньшее значение имел и присущий социологам права дух реформаторства. Неслучайно, и Паунд, и «реалисты» активно участвовали в осуществлении «Нового курса» Ф.Рузвельта. В научном плане социологическая школа права стимулировала формирование междисциплинарного подхода в изучении права, расширяя тем самым рамки его понимания и толкования.
Глава 46. Нормативизм и юснатурализм (Г.Кельзен и Ж.Маритэн)
Политическое и правовое учение нормативизма своими корнями восходит к формально – догматической юриспруденции Х1Х века. Оно сложилось на основе методологии, выработанной в юридическом позитивизме, и представляет собой реакцию на распрострараненное в современном западном правоведении социологических, психологических и новейших этико-философских концепций. Родоначальником и крупнейшим представителем нормативистской школы был австрийский правовед Ганс Кельзен (1881 – 1973).
Кельзен принадлежит к числу крупнейших теоретиков права современной эпохи. Он родился в Праге в еврейской семье. Учился в Венском, Гейдельбергском и Берлинском университетах. Получив степень доктора и пройдя габилитацию (испытание для начинающих лекторов), Кельзен приступил к преподаванию публичного права в Венском университете.
Теоретические взгляды Кельзена окончательно сложились в период, последовавший за распадом Австро - Венгерской монархии. В то время он занимался активной политической деятельностью, выступая в роли советника по политическим вопросам первого республиканского правительства. По поручению К.Реннера, главы кабинета, Кельзен подготовил проект Конституции 1920 года, юридически оформивший образование Австрийской республики. Его политические взгляды в начале 20 - ых годов были близки к австромарксизму. В 1921 – 1929 годах Кельзен исполнял обязанности члена Конституционного суда Австрии, с 1929 года преподавал международное право в Кельнском университете.
После прихода к власти в Германии нацистов Кельзен эмигрировал: сначала в Швейцарию, а затем в США, где получил американское гражданство. С 1942 года до конца жизни он был профессором Калифорнийского университета.
Кельзену принадлежит большое число работ по общей теории права и государства, по конституционному и международному праву («Право Объединенных наций», 1950), а также несколько сочинений, посвященных опровержению марксистской доктрины («Социализм и государство», 1920; «Коммунистическая теория права», 1955). Собственно, постулаты «чистого учения о праве» были обозначены Кельзеном еще до Первой мировой войны в работе «Основные проблемы государственно-правовой науки, развитые с точки зрения учения о принципе права» (1911). Основные же положения политической и правовой доктрины Кельзена, получившей название нормативизма, изложены в его книге «Чистая теория права» (1934 г.).
Весьма интересна методология Кельзена. Следуя основной идее неокантианства о разделении наук о сущем и наук о должном, правовед относил к первой группе естественные науки, историю, социологию и все те дисциплины, которые изучают явления природы и феномены общественной жизни с целью установить причинно следственные связи между явлениями. Их главным принципом является принцип объективной причинности. Ко второй группе наук Кельзен относил этику и юриспруденцию, которые изучают нормативно обусловленные отношения в обществе, т.е. механизмы и способы социальной регламентации поведения людей – их главным принципом выступает принцип вменения. Кельзен считал, что надежным критерием, позволяющим противопоставить природу обществу и естественные науки общественным, является определение права как нормативного порядка, выраженного в законах и актах и осуществляемого в случае необходимости принудительно.
Следуя этим критериям, Кельзен полагал, что правоведение, сложившееся на рубеже Х1Х – ХХ веков, не отвечает требованию юридической строгости, чистоты. Юриспруденция расширилась за счет психологии, этики и политической теории, что размыло сам ее предмет – право. В юриспруденцию привносится идеология, вследствие чего она становится партийной и субъективной, рассматривая правовые явления сквозь призму интересов тех или иных классов. Именно поэтому правоведение должно освободиться от идеологии и увлечения другими науками, перестать заимствовать у них оригинальные, но ложные методы и обратиться к формально – догматическому подходу, изучая объективное, а не субъективное право, ибо последнее вторично по отношению к первому. Использование испытанной позитивистской методологии позволило Кельзену, как он сам считал, создать основы «чистого учения о праве как теории позитивного права», отличной и от социологических подходов, и от доктрины естественного права. Следуя этому подходу, Кельзен ищет «собственные закономерности права» и находит их в уяснении логического смысла объективного права.
Исходя из этих принципов, он формулирует основные моменты своего политико-правового учения:
1) Общее учение о праве (теория) стремится ответить на вопрос, что есть право по своей природе, но не рассматривает процесс его создания и применения;
2) «Чистое учение о праве» следует отделить от смежных дисциплин (психологии, социологии, этики и политической теории) для преодоления синкретизма и более четкого определения границ права;
3) Одновременно следует отказаться от любых, не вытекающих из самого закона суждений о праве;
4) С этой точки зрения, право есть определенная социальная техника, вытекающая из человеческого опыта и заключающаяся в создании норм;
5) Правовая система представляет собой совокупность норм, складывающихся в определенную иерархию;
6) На вершине этой «пирамиды» находятся нормы конституции, далее – общие нормы, установленные в законодательном порядке или обычаем, в основании – «индивидуальные нормы», создаваемые административными и судебными органами при решении конкретных дел;
7) Источником единства права, из которого выводятся все остальные нормы, является «основная норма» (Grundnorma);
8) Она не зафиксирована ни в каких юридических текстах, но представляет собой “трасцедентально – логический постулат”, который гласит: “Должно вести себя так, как предписывает конституция” (данного конкретного государства). Принятие гражданами этого положения и является основанием существующего правопорядка;
9) Правопорядок представляет собой иерархическую нормативную форму, которой охватывается все поведение человека, за исключением минимума свободы, недоступного регулированию;
10) Смысл правопорядка – не принуждение к выполнению предписанного, а санкции (акты принуждения) – “лишение жизни, здоровья, свободы, материальных и прочих благ, и оно причиняется виновному также и против его воли, а при необходимости – с применением физической силы, т.е. принудительно”;
11) Это означает, что наступление санкции связано с законоприменительным решением судебных и административных органов, а не просто с законом как таковым;
12) В свою очередь, это означает первичность правовых предписаний, регулирующих поведение человека в обществе (объективное право), и вторичность правомочий, выражающих меру его свободы (субъективное право);
13) При этом, обладая “субъективным частным правом в техническом смысле”, субъект обладает правом подать иск и требовать применения санкции в суде, если существующая по отношению к нему обязанность со стороны другого лица или административного органа не исполнена;
14) В качестве “первичных дозволений” субъект также обладает политическими правами – избирательным правом и правом в качестве члена законодательного собрания участвовать в создании общих правовых норм;
15) Сами конституционные гарантии равенства граждан перед законом, а также устанавливаемые конституцией свободы (собственности, личности, слова, совести, собраний, создания объединений и др.) сами по себе еще не составляют субъективных прав – это скорее запреты нарушать гарантированные свободы посредством законов;
16) При этом неотъемлимых естественных прав человека не существует, а сфера, недоступная правовому контролю (где нет запретов и предписаний) – это порождение не естественных прав, а ограниченность “технических возможностей” контролировать поведение человека;
Наряду с фундаментальной правовой доктриной, Кельзен также является автором оригинального учения о государстве. Его основные моменты таковы:
1) Государство по своему правовому смыслу тождественно правовому порядку, оно есть “единство внутреннего смысла всех правовых положений” (т.е. современное государство – это всегда правовое государство);
2) Наряду с этим, оно представляет собой централизованную организацию принуждения (“Чтобы быть государством, правопорядок должен устанавливать органы, которые, функционируя по принципу разделения труда, создают и применяют нормы, образующие этот правопорядок, он должен обнаруживать известную степень централизации”);
3) Из этого следует появление права прежде появления государства – а именно в первобытную эпоху, когда общество установило монополию на применение силы для обеспечения общей безопасности, в одних случаях разрешив, а в других запретив совершать акты принуждения;
4) С появлением государства функции принуждения стали осуществляться специальными органами и централизованно;
5) Поскольку государство неизбежно связано со стихией насилия и имеет тягу к злоупотреблениям, для того, чтобы заслужить доверие граждан, оно должно добровольно ограничить себя правом – т.е. стать правовым;
6) Присущая марксизму классовая теория государства является упрощенной, не принимая во внимания “общезначимость” институтов государства и права (“Ошибочно думать, что государственный принудительный порядок не имеет иной цели, кроме эксплуатации неимущих. Обозначенный именем государства аппарат принуждения есть основное социально - техническое средство для самых различных целей и может служить также охранеобщей собственности на средства производства”);
7) Международное право стоит выше внутригосударственного, и национальный правопорядок является частью универсального мирового порядка (“ мирового права ”).
Давая оценку наследию Кельзена, следует признать, что попытка очистить юридическую науку от влияния социальности и идеологии не удалась ему полностью. Ибо критика марксизма, особенно в сталинской версии, еще не свидетельствует об идеологической нейтральности. Сам Кельзен по своим политическим симпатиям был либералом, хотя его концепция не давала никакой опоры для обоснования прав человека или осуждения фашистского режима.
Тем не менее, Кельзен способствовал разработке важной области знаний – догматической юриспруденции, воспитывающей профессионализм, культуру и технику права. Это обеспечило ему признание в качестве одного из выдающихся юристов ХХ века.
Учения о естественном праве занимают в истории политико – правовой мысли особое место. Подобно классическим учения 17 – 18 вв., современные естественно – правовые теории признают существование наряду с позитивным правом своеобразного идеального порядка отношений между людьми. Этот высший нормативный порядок и принято называть естественным правом. Согласно такому пониманию, законы государства являются действительными и легитимными лишь в том случае, если они соответствуют идеальному праву.
Вместе с тем современное видение естественного права отличается от более ранних его толкований. Это связано в первую очередь с изменением взгляда на человека как носителя естественных прав. Если в прошлом он рассматривался изолировано, то теперь – как участник многообразных связей. Поэтому в состав комплекса “естественного права” дополнительно включаются социально – экономические права, свобода объединения в политические партии и общественные союзы, а также права социальных общностей (например, право наций на самоопределение).
В рамках подобного подхода естественное право больше не рассматривается как совокупность незыблемых, установленных разумом предписаний. Так, в частности, появилась концепция “ естественного права с изменяющимся содержанием ”, предполагающая учет нравственных и духовных ценностей конкретного общества или народа. Таким образом, современные естественно – правовые воззрения сочетаются с историческим и социологическим изучением правовых идеалов. В начале пошлого века такой подход именовали “ возрожденным естественным правом ”, понимая под ним возрождение на новой методологической основе традиций рационалистического обоснования права, прерванных в середине Х1Х века экспансией юридического позитивизма и утверждением формально – догматической юриспруденции.
Одним из видных разработчиков теории естественного права в ХХ веке был французский религиозный философ Жак Маритэн (1882 – 1973). Его политико – правовая концепция построена на идеях неотомизма, соединении традиционных для религиозной философии представлений о божественном происхождении государства и права с положениями современной науки, принципами историзма, идеями социальной обусловленности политики.
Жак Маритэн родился в протестантской семье французских интеллигентов, хотя сам впоследствии избрал стезю католического богослова. В 1899 г. поступил в Сорбонну, где изучал естествознание и философию. Если первоначально воззрения мыслителя формировались под влиянием интуитивизма А.Бергсона, то после принятия католицизма в 1906 г. он стал приверженцем системы Фомы Аквинского (томизма). Маритэн многие годы посвятил преподавательской и политической деятельности: читал лекции не только во Франции, но и в США, Англии, Канаде, был профессором Католического института в Париже, Принстонского и Колумбийского университетов. В течение нескольких лет был послом Франции в Ватикане.
Маритен является автором многих богословских и философских трудов. Среди них такие работы, как “Разделиться, чтобы объединиться, или Уровни Знания” (1932), “Интегральный гуманизм” (1936), “Права человека и естественный закон” (1942), “Человек и государство” (1951), “Моральная философия” (1960), а также ряд публичных лекций о правах человека, в которых изложена его неотомистская теория права.
По своему смысла учение Маритена представляет собой не что иное, как один из вариантов модернизации социальной теории католицизма применительно к условиям высокоразвитого индустриального общества. Исходный момент его теории – критика философии Нового времени, представители которой, по его мнению, были повинны в разрушении ценностного фундамента средневековой культуры. В числе авторов наиболее разрушительных идей он называет М.Лютера, одного из основателей рационалистического метода Р.Декарта, а также Ж. - Ж.Руссо, который с его неверной интерпретацией природы человека стоял у колыбели эгалитаризма и лишенной духовных принципов буржуазной демократии. Необходимость вернуться к идее Бога как творца природы и истории – ключевой принцип его учения. Опираясь на него, он формулирует основные положения своей политико - правовой доктрины:
1) Источником естественного закона является Бог, который обладает абсолютным суверенитетом над своими созданиями и не несет перед ними моральных обязанностей;
2) Естественный закон представляет собой установленные божественным разумом “универсальные нормы и права долга”;
3) При этом естественное право раскрывается людям постепенно, по мере развития культуры и приближения человека к Богу;
4) По этой причине бессмысленны любые попытки составить исчерпывающий каталог прав человека на все времена (“Декларация прав человека никогда не будет исчерпывающей и окончательной. Она всегда будет зависеть от уровня морального сознания и от уровня цивилизации в даный момент истории”);
5) Актуальные права человека, уходящие корнями в естественный закон, подразделяются на три основных вида:
а) Фундаментальные права личности (т.е. человека как такового, коренящиеся в самой природе его личности) – право на жизнь и личную свободу, право вступатьв брак, право частной собственности, право на стремление к счастью;
б) Политические права (или права гражданина, в основном определяемые законодательством страны) – право народа устанавливать конституцию государства и определять форму правления, право граждан на активное участие в политической жизни, право объединяться в политические партии, свобода высказываний и дискуссий, равенство граждан перед законом и судом;
в) Социальные права человека (права трудящегося) – право на труд, право объединения в профсоюзы, право на справедливую заработную плату, право на социальное обеспечение в случае безработицы по болезни, право на участие в управлении предприятием – реализация которых позволит избежать пороков как капитализма, так и социализма;
6) Реализация всех этих прав с помощью церкви приведет к установлению “ христианской демократии ”, т.е. “по христиански устроенного светского государства”;
7) Реализация приципов “христианской демократии”, в свою очередь, будет способствовать осуществлению идеала “ интегрального гуманизма ”, в рамках которого будут осуществлены солидарность предпринимателей и трудящихся в рамках корпораций, христианизация всех областей духовной культуры и сближение религий.
Следует отметить, что эта программа Маритэна получила официальное признание католической церкви после Второго Ватиканского собора. В то же время философия прав человека, развитая французским богословом – один из значимых идейных источников Всеобщей декларации прав человека (1948), в разработке которой Маритэн принимал активное участие.
Сами же современные теории естественного права получили наибольшее распространение в середине прошлого столетия. Интерес к ним во многом был обусловлен стремлением демократических кругов покончить с практикой авторитарных режимов на европейском континенте. Естественно правовые концепции того времени сыграли видную роль в дискредитации фашизма, в утверждении общечеловеческих ценностей и норм международного права как основы современной демократии.