Школа свободного права Евгения Эрлиха (1862 -1922)
В начале ХХ века в Австрии, Германии, Франции и других европейских странах широкое распространение получили теории свободного права. Их называют также движением свободного права. Появление этого движения было вызвано тем, что законодательство времени свободной конкуренции оказалось тесным для монолистической эпохи.
Законы имели пробелы, на практике надо было заполнить пробелы. Поэтому закон не есть единственный источник права (правосознание судей, правосознание общества). Главным органом, который "находит" свободное право, объявлялся суд. Применение права подчинено не только логике, но и чувству, эмоциям, усмотрением судьи.
Австрийский правовед Е. Эрлих в своей работе "Основы социологии права" (1913 г.) выдвинул теорию "живого права союзов", в которой акцент делался на правовой плюрализм и на расширение свободы судебного и административного правотворчество.
Социология права, по Е. Эрлиху, в противоположность догматической юриспруденции, исследует право эмпирически, как опытный факт, во взаимодействии с иными социальными явлениями.
Исходная точка права, согласно его теории, лежит не в законодательстве, юриспруденции или судебной практике, а в самом обществе. Поэтому источник познания права - прежде всего непосредственное наблюдение жизни, поступков, изучение обычаев и документов конкретного осуществления права (договоры, завещания, сделки и т.п.). Юрист должен наблюдать и взвешивать отношения и поведения людей.
Пример: Бартолиус (средневековой юрист) своих учеников тренировал следующим образом: брали решения дела интуитивно, а затем искали подтверждение в законе. Любой юрист, листая дело, понимает к чему клонится оно и подводит законы.
|
|
Е. Эрлих поставил вопросы о необходимости системного и функционального изучения права, его взаимосвязи с обществом, обусловленности права фактическими, общественными, в том числе экономическими отношениями.
Новая методология вела к пересмотру самого понятия права. Социологи стали изучать право не в качестве самодовлеющей, оторванной от жизни системы абстрактных норм, формализованных предписаний, а как "живой порядок", как сеть конкретных правоотношений, как систему действующих норм.
Право целиком, полагал Е. Эрлих, никогда не содержится в текстах законов. Более того, имеется существенное расхождение между правом, как оно выражено в законе, и "живым правом", т.е. правом фактически действующим на практике. "Живое право есть внутренний порядок человеческих союзов" (государства, семьи, корпорации, товарищества и т.п.). Исходные начала самого права следует искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах, таких как семья, торговые товарищества, община и самого государство. "Чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует прежде всего изучить порядок, существующий в общественных союзах. Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право состояло в том, что они исходили от правовых предписаний, а не из этого порядка".
И в далеком пошлом, и в современном обществе право "представляло собой порядок, существующий в родах, семьях, а также в нормах и предписаниях, определяющих внутренний строй союзов, и установленный соглашением, договорами и уставами этих союзов и объединений. Каждая фабрика, банк, профсоюз, объединение предпринимателей имеют свой порядок, свое право, которое сами создают, - считал Е. Эрлих.
|
|
Подобная констатация на практике подводила к мысли о том, что "если гражданский и торговый кодекс не дают конкретных предписаний к решению данного конфликта, то следует обращаться к уставу данного объединения или союза", т.е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть "живое право".
Концепция Эрлиха получила название концепции "свободного права", поскольку для нее стал характерным "свободный подход к праву", которой согласно Эрлиху, можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмотрения.
Судебные решения старше, чем нормы права, "право юристов" старше и богаче, чем установленное государством право. Поэтому законодатель, по Е. Эрлиху, не создает, а лишь обнаруживает, фиксирует соответствующую норму уже после того, как она найдена юристом в повседневной практике. Но, говоря о праве союзов, он относит это к сфере частного права. Присутствовало разделение между частным и публичным правом.
б) Социологическая теория Роско Паунда
Роско Паунд - один из крупнейших юристов Америки. Он был преподавателем в американских университетах, большее время - в Гарвардском университете. Был деканом гарвардской школы права.
Главный труд - пятитомная "Юриспруденция " (1959 г.) Как и Е. Эрлих, видел задачу социологии права в том, чтобы объяснить возникновение, развитие, действие, эффективность права в его взаимосвязи с другими общественными явлениями. Суть нового подхода в том, что упор делается на исследование права в действии, функций права с позиции философии прагматизма.
|
|
Прагматизм исходит из того, что знания должны быть научны, построены на реальности. Всякое знание имеет значение, если связано с практической значимостью.
Социология права, определял Паунд, есть изучение юридической системы функционально, в свете преследуемых его социальных целей.
Само право воспринималось им как "инструмент социального контроля" для согласования компромиссов интересов. В связи с этим Р. Паунд большое внимание уделял проблеме интереса в праве и характеризовал ее как эффективное и безопасное обеспечение всех потребностей индивида и общества.
Поскольку дело контроля связано так или иначе с урегулированием и координацией поведения и социального взаимодействия граждан, то для самой юриспруденции наиболее подходящим названием стало название "юридическая социальная инженерия", авторство приписывается Паунду. Лица, применяющее право, - это "социальные инженеры", обеспечивающие компромисс и гармонию социальных интересов.
Цель права - в достижении компромисса между личностью и обществом.
Функции права - социальное регулирование, достижение социальной гармонии.
В самом праве различал три основных аспекта права.
1. Право как правопорядок (т.е. право не только нормативное предписание, но и как совокупность уже сложившихся реальностей).
2. Нормативная сторона права (т.е. право составляют нормативные предписание).
3. Процессуальная сторона права (т. е. право как судебный и административный процесс, отправление правосудия).
Если свести все сказанное к единству, то право - есть высоко организационная форма социального контроля, которая основывается на власти предписания и реализуется в ходе судебного и административного процесса.
Метод преподавания:
Он проводил различие между правом в книгах и правом в действительности. В основе данного различия лежит то, что, если юрист будет изучать право по книгам, то он не поймет, как оно действует. Отсюда исходит отказ изучать право только по нормативным актам и обучение студентов, как практических юристов, умению толковать, анализировать юридические решения.
Паунд был сторонником умеренно консервативных взглядов, поэтому не поддерживал новый курс Рузвельта. Отдавал ключевую роль судам, а не исполнительной власти.
Его доктрина была самой влиятельной в США концепцией до середины ХХ века
В противовес конфуцианству возникает Легизм (основатель – Шан Ян,4 в. до н.э.). Восстановление небесной гармонии в государстве не через дао и ли, а только через фа. верховный правитель должен издавать законы, чтобы исправить существующую действительность. Долг сановника – проводить в жизнь законы и заботиться о том, чтобы всем были ясны достоинства правителя. Критика традиционных учений. Эпоха децентрализации сменилась эпохой кратковременной централизации страны. Изменились коренным образом обстоятельства, которым не соответствовал уже конфуцианский порядок. Отсюда критика дао и ли и более четкое определение фа – объективного закона.
Основой хорошего (должного) управления в таком государстве являются: мудрый правитель, выдвижение талантливых людей, система поощрений и наказаний. Для этого необходимы ясные (= совершенные) законы. Легистам принадлежит выработка полной концепции закона. Они довели понятие объективного закона до логического совершенства. Закон, по их определениям, есть единое мерило, выражение любви к народу, то, чего сообща придерживаются правитель и сановники (понятие равенства всех перед законом).
Закон – это осуществленный порядок Неба. Совершенный закон требует совершенного исполнения. Если во всем руководствоваться законом – в стране будет порядок. Закон – цель государственного существования. Принцип нерушимости законов, наказание за их фальсификацию. Закон должен быть доведен до сведения тех, кого он касается. На первом плане – формализм, который направляет человека лишь внешне. Что творится у человека в душе – не важно. Совершенный правитель не ценит справедливость, но ценит законы.
Задачи: улучшение земледелия, торговли и управления. Введена частная собственность на землю, что нанесло существенный удар по общине, которая вскоре превратилась в обыкновенный орган местного самоуправления. Для упорядочения гос. управления – укрепление чиновного корпуса, появляется понятие должностной дисциплины. Во все области управления вводятся начала централизации. Государство легистов = Welfare State.
Учение легистов помогло возвыситься Княжеству Цинь. Эпоха Цинь – сверхцентрализованная держава, монарх ни чем не ограничен, Китай достиг тех своих границ, которые существуют и сейчас. Но, после введения свободного оборота земли узкой группе людей удалось скупить большую часть земель à в Китае - гуманитарная катастрофа, в гражданской войне погибло до 80 % населения. После этого школа легизма теряет своё значение. Государство вновь обращается к конфуцианству и устанавливает предел кол-ва земли в одних руках.
[1] Выражение «прокрустово ложе» стало крылатым и означает желание подогнать что-либо под жесткие рамки или искусственную мерку, иногда жертвуя ради этого чем-нибудь существенным.
[2] Притча о званых на вечерю, или о званых на брачный пир представлена в двух Евангелиях: от Луки и от Матфея. В Евангелии от Матфея (Мф. 22, 2-14) эта притча имеет более полный вид. Царь, приготовивший брачный пир для своего сына – это Бог, уготовавший людям вечное блаженство со Христом во Царствии Своем. Брак – символ единения души со Христом, а брачная вечеря – блаженства всей Церкви с Богом. Рабы, которых посылает царь для того, чтобы позвать приглашенных на пир – это ветхозаветные пророки, обращавшиеся со словом Божьим к богоизбранному иудейскому народу. Пренебрегшие приглашением Царя, и отправившиеся — кто на поле свое, а кто на торговлю свою – суть удалившиеся от духовного блаженства на поле своих страстей – в любостяжание и насыщение плоти. Некоторые из званых на вечерю, избившие и убившие царских слуг – иудеи, избивавшие и убивавшие обличавших их ветхозаветных святых. Гнев царя на убийц своих слуг и сожжение их города – пророчество о постигшем иудеев гневе Божьем и уничтожении Иерусалима войсками Римской Империи.
[3] За правильность названий не отвечаю – на слух сложно сказать.
[4] Лествичное право (от слова «лествица» лестница) — обычай княжеского престолонаследия в Киевской Руси, введённый Ярославом Мудрым. Все князья Рюриковичи считались братьями (родичами) и совладельцами всей страны. Поэтому старший в роду сидел в Киеве, следующие по значению в менее крупных городах. Княжили в таком порядке:
· Старший брат
· Младшие братья по порядку
· Дети старшего брата
· Дети следующих братьев
· Внуки, правнуки в той же последовательности