Одним из специфических признаков наркопреступлений является особый характер отношений между преступником и потерпевшим. Существует точка зрения, что потребитель наркотиков (наркоман), которому в результате незаконных действий доставляется наркотик, является потерпевшим от преступления. В частности, в литературе высказывается мнение о том, что «в связи со сложившимися в уголовно-правовой науке подходами потерпевшим в указанной ситуации должен выступать наркоман». Но в данной ситуации потерпевший не похож на классическую жертву, он не заинтересован в раскрытии преступления, в разоблачении преступника – сбытчика наркотиков.
Одной из причин этого является то, что к уголовной ответственности привлекается не только сбытчик, но и приобретатель наркотического средства. Сообщая о совершенном преступлении, потребитель наркотиков сам становится объектом уголовно-правового преследования. То есть существует взаимная заинтересованность потребителя и сбытчика в сокрытии факта совершенного преступления и, следовательно, продуцировании и эскалации распространения наркотиков. Последствием указанного положения является высокая латентность незаконного оборота наркотиков.
Вследствие этого одним из действий, направленных на разрыв создавшегося порочного круга, является установление условий, при которых возможно освобождение от уголовной ответственности за совершение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Также не следует забывать, что освобождение от уголовной ответственности отдельных участников незаконного оборота наркотиков в обмен на предоставление юридически значимой (способной выступать в качестве доказательства) информации по уголовному делу значительно расширяет возможность собирания доказательств.
Таким образом, одной из наиболее эффективных мер борьбы с незаконным оборотом наркотиков выступает институт освобождения от уголовной ответственности лиц, активно способствующих раскрытию преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Фактически идет речь об индивидуальном случае деятельного раскаяния, но с определенными особенностями.
В основе исследуемой уголовно-правовой нормы лежит идея допустимости компромисса в борьбе с преступностью. Значимость института компромисса состоит в реализации принципа гуманизма в борьбе с преступностью, поскольку он оставляет шанс каждому совершившему преступление искупить свою вину путем непременного совершения положительных посткриминальных поступков.
Преследуя цель предотвращения распространения наркотиков, выявления всей сети наркоторговцев и привлечения их к уголовной ответственности, законодатель предусмотрел либеральные меры уголовной политики, ориентированные в первую очередь на эпизодических потребителей и розничных сбытчиков (хотя не исключается возможность их применения и к руководителям преступных групп). Законодательно они закреплены в примечаниях к ст. 228, 228.3 УК РФ, и распространяются только на преступления, предусмотренные этими нормами уголовного законодательства.
В соответствие со ст. 228 УК РФ уголовная ответственность наступает за действия, связанные с незаконным приобретением, хранением, перевозкой, изготовлением, переработкой наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконное приобретение, хранение, перевозку растений либо их частей, содержащих наркотические средства, психотропные вещества.
Согласно примечанию к данной норме уголовного законодательства, лицо, совершившее предусмотренное настоящей статьей преступление, добровольно сдавшее наркотические средства, а также иные предметы преступления, перечисленные в ней, и активно способствующее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности. При этом не может признаваться добровольной сдачей наркотиков их изъятие при задержании лица и производстве следственных действий по обнаружению и изъятию.
Статья 228.3 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за незаконные приобретение, хранение или перевозку прекурсоров наркотических средств или психотропных веществ, а также незаконные приобретение, хранение, перевозку растений, содержащих прекурсоры наркотических средств или психотропных веществ, либо их частей, содержащих прекурсоры наркотических средств или психотропных веществ.
Указанная статья УК РФ также имеет примечание, которое представляет собой специальную норму закона, касающуюся освобождения от уголовной ответственности лица, сдавшего прекурсоры наркотических средств и психотропных веществ, а также растения либо их части, содержащие прекурсоры наркотических средств и психотропных веществ. Условия, при которых факт сдачи наркотиков, признается добровольным в примечаниях к ст. 228 и 228.3 УК РФ идентичны.
Следует отметить, что указанная процедура в примечаниях к ст. 228, 228.3 УК РФ названа «сдачей», а не «выдачей» наркотиков, что указывает на добровольность, т. е. инициативу самого правонарушителя передать запрещенные в гражданском обороте наркотики представителю власти при реальной возможности распорядиться ими иным образом. На это следует обратить внимание, поскольку значение слов «сдать» и «выдать», имеют различное смысловое значение. Слово «сдать» означает передать кому-либо вещь при отстранении от исполнения чего-либо, т. е. отдать официальному лицу вещи, на которые наложен запрет[55]. В свою очередь, «выдать» имеет значение дать, отпустить из места хранения в соответствии с установленным порядком[56].
Законодатель предписывает обязательным разъяснение лицу возможности добровольно выдать находящиеся в его владении наркотики лишь при проведении следственных действий, связанных с выемкой и обыском, однако выдача их в этом случае в соответствие с текстом примечаний к ст. 228, 228.3 УК РФ не может расцениваться как добровольная сдача наркотиков.
О добровольной сдаче может идти речь только в том случае, когда выемка или обыск, а также осмотр места происшествия осуществляются не по основаниям незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а в силу совершения иных преступлений. Как добровольную сдачу следует расценивать и выдачу соответствующих предметов по предложению следователя или оперативного работника при личном обыске, если он не связан с задержанием по мотивам совершения преступления, предусмотренного ст. ст. 228 и 228.3 УК РФ, либо правонарушения, установленного ст. 6.8 КоАП РФ.
В соответствии с комментируемыми нормами уголовного права освобождение от уголовной ответственности на основании примечаний к ст. 228 и 228.3 УК РФ возможно лишь при наличии совокупности следующих условий, сопровождающих добровольную сдачу наркотиков, это активное способствование:
во-первых, раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков;
во-вторых, изобличению лиц, их совершивших (наркосбытчиков);
в-третьих, обнаружению имущества добытого преступным путем.
Следовательно, факт добровольной сдачи наркотиков признается таковым при выполнении трех вышеперечисленных условий и только до момента, когда лицо стало участником административных или уголовно-процессуальных правоотношений, направленных на обнаружение и изъятие наркотиков. Именно в этих случаях законодатель гарантирует лицу освобождение от уголовной ответственности за преступления, предусмотренные ст. 228 и 228.3 УК РФ.
Что же имел в виду законодатель, и какова процедура освобождения от ответственности?
В рамках административного производства все достаточно просто: лицо, в действиях которого усматриваются признаки правонарушения связанного с незаконным оборотом наркотиков, при добровольной сдаче их сотрудникам правоохранительных органов, освобождается от ответственности. Процедура освобождения от ответственности включает стадии: возбуждения дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, его производство и принятие решения о прекращении дела об административном правонарушении. При этом лицо, совершившее административное правонарушение, в результате процедуры по реализации примечания к ст. 6.8 КоАП РФ в связи с добровольной сдачей наркотиков, освобождается от административной ответственности, формально не принимая статуса правонарушителя.
В отличие от административной ответственности, которая наступает после рассмотрения дела об административном правонарушении и принятия решения по существу, реализация уголовной ответственности начинается с момента совершения лицом преступления и осуществляется в несколько этапов: возбуждения уголовного дела, привлечения лица в качестве обвиняемого, вынесения обвинительного приговора, исполнения наказания[57]. Конечным итогом процесса реализации уголовной ответственности является наказание.
Получается, что законодатель гарантирует лицу, совершившему преступление, предусмотренное ст. 228 и 228.3 УК РФ, освобождение от наказания, которое может быть назначено только судом. В этой связи возникает вопрос, какое решение должен принять следователь (дознаватель) в отношении лица, добровольно сдавшего наркотики на стадии возбуждения уголовного дела и при завершении расследования.
Анализ практики позволяет констатировать различные подходы к решению этого вопроса. В одних случаях это отказ в возбуждении уголовного дела со ссылкой на отсутствие состава преступления ввиду специальной нормы уголовного законодательства (т. е. примечаний к ст. 228 и 228.3 УК РФ), в других – возбуждение уголовного дела и дальнейшее его прекращение по различным основаниям, как реабилитирующим, [например, отсутствие события (п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ), или состава преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ)], так и нереабилитирующим [деятельное раскаяние (ст. 28 УПК РФ)].
Какое же решение, принимаемое практическими работниками, верно, если любое решение, принятое уполномоченным лицом и вступившее в законную силу, считается законным. К сожалению, вопрос остается без ответа, так как законодатель не предусмотрел мер реализации специальных норм уголовного законодательства, касающихся освобождения от уголовной ответственности за незаконный оборот наркотиков.
Следует полагать, что специальная норма закона в виде примечаний к ст. 228 и 228.3 УК РФ в современной формулировке не отменяет общие нормы этих статей. В примечании говорится: «лицо, совершившее предусмотренное настоящей статьей преступление, добровольно сдавшее наркотические средства…», т. е. подчеркивается, что освобождается от уголовной ответственности лицо, в действиях которого состав преступления есть, а значит, и событие преступления установлено. Отказать в возбуждении уголовного дела за отсутствием состава либо события преступления в этом случае нельзя. Других оснований для отказа в возбуждении уголовного дела в УПК РФ применительно к рассматриваемой ситуации нет.
Если бы в рассматриваемых нормах закона было указано, что лицо, добровольно сдавшее наркотики, не подлежит уголовному преследованию, тогда было бы понятно, что примечания к ст. 228 и 228.3 УК РФ указывают на исключения из правил квалификации этих преступлений. Однако в них речь идет об освобождении от ответственности, т. е. от наказания. Следовательно, лицо, совершившее преступные деяния, предусмотренные ст. 228, 228.3 УК РФ, в случае добровольной сдачи им предметов преступления, перечисленных в этих статьях, подлежит привлечению к уголовной ответственности, но освобождается от нее.
Аргументами в пользу возбуждения уголовного дела по фактам добровольной сдачи наркотиков являются, во-первых, возможность в рамках предварительного расследования полноценно проверить информацию, представленную лицом в качестве обязательных условий освобождения от уголовной ответственности. Во-вторых, процедура принятия решения в рамках уголовного дела не позволит преступление и лицо, его совершившее, скрыть от учета. Контраргументом нашей позиции является необходимость проведения формальных процедур предварительного расследования, что связано с увеличением срока принятия решения и, соответственно, государственными затратами на его производство.
Примечания к ст. 228, 228.3 УК РФ относятся к так называемым «поощрительным» нормам, которые призваны играть роль стимуляторов правомерного посткриминального поведения лица, совершившего преступное посягательство. В них речь идет о такой разновидности правомерного посткриминального поведения, как явка с повинной, процессуальная форма которой закреплена в ст. 140 УПК РФ.
В ходе проведения доследственной проверки, помимо установления достоверности сведений, изложенных в протоколе явки с повинной, обязательным является производство соответствующих судебных экспертиз. С целью проверки сведений, касающихся изобличения лиц, совершивших преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков, а также проведения мероприятий, направленных на обнаружение имущества, добытого преступным путем, может возникнуть необходимость производства различных следственных действий (например: допросов некоторых участников уголовного судопроизводства, опознаний, проверки показаний на месте, выемок, обысков и т. д.).
Не останавливаясь на методике и тактике производства отдельных следственных действий, содержанию которых посвящен целый ряд научных работ[58], попытаемся определить, кто же из участников уголовного процесса следователь (дознаватель) или судья обязан реализовать нормы права, предписанные примечаниями к ст. 228 и 228.3 УК РФ. Необходимо констатировать, что обязанности этих участников уголовного процесса и основания реализации комментируемых норм уголовного законодательства в УПК РФ отсутствуют.
Представляется, что решение об освобождении от уголовной ответственности в соответствии с примечаниями к ст. 228, 228.3 УК РФ должно приниматься на досудебной стадии уголовного процесса лицом, в производстве которого находится уголовное дело.
Важно определить, какую норму законодательства следует применять при решении вопроса о прекращении уголовного преследования в отношении лиц, совершивших преступления, предусмотренные ст.228, или 228.3 УК РФ, но добровольно сдавших наркотики. Примечания к ст. 228, 228.3 УК РФ не являются основаниями реабилитации, а значит, и решение о прекращении уголовного преследования не может быть принято по реабилитирующим основаниям. Поскольку сам факт добровольной сдачи наркотиков свидетельствует о раскаянии лица, совершившего преступление, следовательно, в качестве основания прекращения уголовного преследования можно рекомендовать «прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием» (ч. 2 ст. 28 УПК РФ).
Следует отметить, что под освобождение от уголовной ответственности в соответствии со ст. 28 УПК РФ подпадает и лицо, активно способствующее раскрытию преступления, изобличающее соучастников, хотя и вынужденно выдавшее наркотики. Не отрицая в ряде случаев рациональности принятия таких решений в отношении лиц, которые в ходе расследования уголовного дела способствовали разоблачению лиц, организовавших наркосеть, отметим, что в этом случае положение лиц, добровольно сдавших наркотики, и лиц, принудительно выдавших их, законодателем уравнены.
Кроме этого, отдельные положения ст. 28 УПК РФ не совсем адаптированы к ситуации, связанной с добровольной сдачей наркотиков. Во-первых, прекращение уголовного преследования на основании ст. 28 УПК РФ является нереабилитирующим основанием и возможно в отношении лица в статусе подозреваемого или обвиняемого. Это означает, что статистическая информация о совершенном преступлении сохраняется, а лицо считается привлеченным к уголовной ответственности, но не наказанным. В такой ситуации в незавидном положении могут оказаться лица, участвующие в качестве покупателей наркотиков при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».
Что касается должностных лиц, принимающих данное решение, то и их положение тоже уязвимо. Даже процессуально грамотно проведенное предварительное расследование, завершенное принятием решения о прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям, по оценочным критериям отчетов формы 1-Е и 1-ЕМ, учитывается как отрицательный показатель деятельности органов следствия (дознания)[59].
Во-вторых, ст. 28 УПК РФ указывает на право, (а не на обязанность) суда, следователя с согласия руководителя следственного органа или дознавателя с согласия прокурора прекратить уголовное преследование в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления. Однако, нормы уголовного законодательства, касающиеся добровольной сдачи наркотиков, гарантируют лицам, совершившим преступления, предусмотренные ст. 228, 228.3 УК РФ, освобождение от уголовной ответственности. Кроме того, законодатель не упоминает о кратности реализации освобождения от уголовной ответственности в отношении одного и того же лица.
В третьих, в соответствие с ч. 3 ст. 28 УПК РФ при принятии решения о прекращении уголовного преследования лицу должны быть разъяснены основания его прекращения и право возражать против прекращения уголовного преследования. Если лицо, в отношении которого прекращается уголовное преследование, против этого возражает, то в соответствие с ч. 4 ст. 28 УПК РФ производство по уголовному делу должно быть продолжено в обычном порядке, т. е. направлено в суд с обвинительным заключением или обвинительным актом.
Напомним, что в примечаниях к ст. 228, 228.3 УК РФ не указано, по каким конкретно основаниям (реабилитирующим или нереабилитирующим) лицо, добровольно сдавшее наркотики, будет освобождено от уголовной ответственности. Данное обстоятельство не исключает возможности возражения лица против прекращения уголовного преследования на основании ст. 28 УПК РФ и его требования о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям. В этой ситуации даже направление дела в суд не решит проблемы, так как вынесение обвинительного приговора не возможно, поскольку законодатель гарантирует в случае добровольной сдачи наркотиков освобождение от уголовной ответственности, а против принятия решения о прекращении уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям подозреваемый (обвиняемый) возражает.
Кроме этого, в Федеральном законе от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» содержится норма, предоставляющая возможность освобождать от уголовной ответственности лиц, сотрудничающих с правоохранительными органами. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 18 данного закона лицо из числа членов преступной группы, совершившее противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, и привлеченное к сотрудничеству органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, активно способствовавшее раскрытию преступления, возместившее нанесенный ущерб или иным образом загладившее причиненный вред, освобождается от уголовной ответственности в соответствии с законодательством РФ.
В соответствии с указанной нормой, при наличии перечисленных условий, правоприменитель обязан освободить от уголовной ответственности лицо, сотрудничающее с органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.
Однако в УК РФ содержится исчерпывающий перечень оснований освобождения от уголовной ответственности, не охватывающий основание, указанное в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности», что не позволяет правоприменителю его использовать и лишает важного инструмента воздействия на преступность.
Таким образом, несовершенство содержания примечаний к ст. 228, 228.3 УК РФ и отсутствие уголовно-процессуальных норм, позволяющих их реализовать, создают немало проблем в правоприменительной деятельности. А значит, возникла потребность в решении вопроса о том, каким образом внедрить политику гуманизации на лиц, добровольно сдавших наркотики. Главное, заключается в том, что «законодатель должен так сформулировать закон, чтобы смысл его был ясен, а форма изложения полностью отражала то, что должно быть в нем выражено, чтобы воля законодателя в полной мере доходила до читающего закон и он был твердо уверен в том, что буква и смысл закона идентичны»[60].
Решение проблем правоприменительной практики, касающейся реализации норм уголовного законодательства, автор видит в необходимости регламентации этого вопроса в УПК РФ, рассматривая в качестве примера ст. 28.1 УПК РФ, регламентирующую прекращение уголовного преследования по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности.