Субъективная сторона преступления - это внутреннее психическое отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию. Содержание субъективной стороны раскрывается с помощью таких юридических признаков, как вина, мотив и цель.
Ст. 24 УК предусматривает умышленную форму вины и неосторожность. Преступление по ст. 290 УК характеризуется виной в виде исключительно прямого умысла.
Интеллектуальный момент умысла заключается в «осознании виновным того, что он получает незаконную имущественную выгоду за совершение действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, либо оказывает им покровительство или попустительство по службе с использованием при этом своего служебного положения.
Волевым моментом является желание получить взятку за выполнение или невыполнение в интересах взяткодателя или представляемых им лиц определенных действий или бездействия, связанных с использованием служебного положения. Следовательно, при квалификации деяния необходимо выяснять, имелось ли волеизъявление должностного лица на получение взятки»[36].
Присвоение предмета взятки, передаваемого якобы за совершение действий или бездействие, которые предполагаемый взяткополучатель не мог совершить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать служебное положение, должно квалифицироваться по статье 159 УК РФ. Действия владельца ценностей в такой ситуации подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30 и 291 УК РФ.
Хотя состав получения взятки не содержит в диспозиции указаний на форму вины, но, исходя из анализа объективной стороны, из описания преступного деяния в законе, а также руководствуясь ч. 2. ст. 25 УК РФ можно сказать, что данное преступление может быть совершено только с прямым умыслом.
Совершенно очевидно, что получение взятки не может совершаться с косвенным умыслом. Даже если взятка подкинута, и договоренности о ее передаче не было, обнаружение предмета взятки и несообщение о ней в правоохранительные органы предполагает полное осознание общественной опасности совершаемых действий или бездействия.
Как отметил Б.В. Волженкин, «корыстные мотив и цель непосредственно не зафиксированы в тексте уголовного закона, но вытекают из природы получения взятки как специального вида корыстного злоупотребления должностными полномочиями и материального характера предмета взятки»[37].
Пленум, как считает П.С. Яни, принял узкую трактовку мотивов взяткополучателя: "Если за совершение должностным лицом действий (бездействие) по службе имущество передается, имущественные права предоставляются, услуги имущественного характера оказываются не лично ему либо его родным или близким, а заведомо другим лицам, в том числе юридическим, и должностное лицо, его родные или близкие не извлекают из этого имущественную выгоду, содеянное не может быть квалифицировано как получение взятки (например, принятие руководителем государственного или муниципального учреждения спонсорской помощи для обеспечения деятельности данного учреждения за совершение им действий по службе в пользу лиц, оказавших такую помощь). При наличии к тому оснований действия должностного лица могут быть квалифицированы как злоупотребление должностными полномочиями либо как превышение должностных полномочий. Если лицо, передавшее имущество, предоставившее имущественные права, оказавшее услуги имущественного характера за совершение должностным лицом действий (бездействие) по службе, осознавало, что указанные ценности не предназначены для незаконного обогащения должностного лица либо его родных или близких, содеянное им не образует состав преступления, предусмотренный статьей 291 либо статьей 291.1 УК РФ”.
По мнению Павла Сергеевича, практика показывает, что «корыстный мотив высший судебный орган видит в стремлении должностного лица обогатить либо себя самого, либо близких ему лиц»[38].
Таким образом, понимание, согласно которому мотив получения взятки присутствует и при требовании оказания “спонсорской” помощи, Пленумом было отвергнуто.
Узко рассматривать корыстный мотив предлагает и Б.В. Волженкин - когда должностное лицо, получая незаконное вознаграждение, за свое служебное поведение, изначально имеет ввиду израсходовать полученные им средства на нужды руководимой им организации, использовать их в благотворительных целях и т.п., состав получения взятки отсутствует. «В этих случаях лицо, давшее взятку, но не знавшее о намерении «получателя» израсходовать полученные средства на нужды организации, виновно лишь в покушении на дачу взятки»[39].
Глава II Некоторые вопросы применения ст. 290 УК
Федеральным законом от 04.05.2011 N 97-ФЗ существенно изменены положения УК РФ, касающиеся взяточничества. Крайне непонятной представляется логика законодателя при конструировании санкций за ст. 290, 291 и 291.1 УК.
Так, действующим законодательством ответственность за получение взятки в значительном размере возможна в виде лишения свободы на срок до шести лет, за дачу – на срок до трех лет, а за посредничество – до пяти лети (с разными штрафами в качестве дополнительного наказания). Как видим, посредничество в значительном размере рассматривается как более тяжкое по сравнению с дачей в аналогичном размере преступление. Но при этом дача взятки за совершение заведомо незаконных действий (бездействие) предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до восьми лет, что выше максимальной санкции за посредничество и даже за получение взятки (оба – от трех до семи лет лишения свободы). А в ситуации с уже крупным размером взятки все наоборот – получение и посредничество (оба – от семи до двенадцати лет лишения свободы) оцениваются одинаково и при этом суровее дачи взятки в крупном размере (от пяти до десяти лет лишения свободы). Наконец, при особо крупном размере взятки сроки лишения свободы за посредничество и дачу взятки уравнены (от семи до двенадцати лет лишения свободы), а получение взятки наказывается строже – от восьми до пятнадцати лет.
Налицо нарушение пропорций и системных связей. Перед тем, как конструировать нормы об ответственности за взяточничество, необходимо определиться с соотношением общественной опасности рассматриваемых преступлений. Представляется абсолютно верной позиция, согласно которой Получение взятки как непосредственное посягательство на авторитет и интересы власти, конечно, более вредоносно, чем дача взятки и посредничество во взяточничестве. Нарушение объекта преступления происходит "изнутри", самим субъектом управленческих отношений - должностным лицом[40].
Особенно сильно отсутствие корреляции общественной опасности деяний и тяжести мер наказания за них проявляется в соотношении сроков лишения свободы всех трех составов, в том числе и ст. 290 УК, с ч. 5 ст. 291.1 УК, устанавливающей срок лишения свободы до 7 лет.
Оконченным получение взятки будет с момента принятия хотя бы части взятки. При этом не имеет значения, получили ли указанные лица реальную возможность воспользоваться или распоряжаться переданными им ценностями по своему усмотрению.
Серьезные разногласия вызывает разъяснение Пленума, данное в абз. 2 п. 10 Постановления № 24: «Если взяткодатель (посредник) намеревался передать, а должностное лицо - получить взятку в значительном или крупном либо в особо крупном размере, однако фактически принятое должностным лицом незаконное вознаграждение не образовало указанный размер, содеянное надлежит квалифицировать как оконченные дачу либо получение взятки или посредничество во взяточничестве соответственно в значительном, крупном или особо крупном размере. Например, когда взятку в крупном размере предполагалось передать в два приема, а взяткополучатель был задержан после передачи ему первой части взятки, не образующей такой размер, содеянное должно квалифицироваться по пункту "в" части 5 статьи 290 УК РФ».
П.С. Яни считает, что данным в п. 10 примером затрагиваются сразу два аспекта. Первый заключается в моменте окончания взяточничества при «недореализации» конкретизированного умысла на совершение преступления. Второй — в возможности признания деяния оконченным, когда лицо задерживают непосредственно после вручения взятки.
Имущественная выгода возникает тогда, когда услуга должностным лицом не оплачена, хотя должна была. Но и в обычной жизни лицо, скажем, взявшее кредит, может платить за него после получения. Следовательно, имущественная выгода может приобретаться не в момент принятия услуги.
Для решения проблемы определения момента окончания преступления Пленум, как отмечает П.С. Яни, применил фикционный подход. Так, согласно п. 11 Постановления № 24 «В тех случаях, когда предметом получения или дачи взятки, посредничества во взяточничестве является незаконное оказание услуг имущественного характера, преступление считается оконченным с начала выполнения с согласия должностного лица действий, непосредственно направленных на приобретение ими имущественных выгод (например, с момента уничтожения или возврата долговой расписки, передачи другому лицу имущества в счет исполнения обязательств взяткополучателя, заключения кредитного договора с заведомо заниженной процентной ставкой за пользование им, с начала проведения ремонтных работ по заведомо заниженной стоимости)».
Не обошел стороной Пленум и вопрос признания оконченным преступлением получения взятки в рамках ОРМ. Так, согласно п. 13 Постановления № 24 как оконченное преступление содеянное будет квалифицироваться независимо от того, были ли ценности изъяты сразу после принятия. Указанное разъяснение имеет существенный недостаток — коррупционер запросто может спрятать или передать сообщнику взятку, а после отбытия наказания ею спокойно завладеть.
П.С. Яни выделяет еще один аспект проблемы. Дело в том, что деяния по ст. ст. 290 и 291 УК могут рассматриваться как, во-первых, разные составы, во-вторых, как деяния, находящиеся в т. н. необходимом соучастии, и, в-третьих, как один состав, юридико-технически разделенный на две статьи. Идею о необходимом соучастии поддерживает, к примеру, Б. Волженкин, считающий, «что дача взятки представляет собой особый случай соучастия в получении взятки, выделенный законодателем в отдельный состав преступления ввиду важности и необходимости такого соучастия»[41]. Но если рассматривать взяточничество как единый состав либо как совершаемое при необходимом соучастии преступление, выходит, что если взятка передается в рамках ОРМ, то состав дачи взятки отсутствует, следовательно, будет иметь место покушение на совершение преступление. Именно так П.С. Яни и видит правильную квалификацию содеянного.
«Выявляемый как коррупционер чиновник в принципе не может совершить оконченного преступления в виде получения взятки - передача ему ценностей объективно не преследует цели вознаградить его за служебное поведение" – таким образом, правильной в данной ситуации была бы квалификация по правилам фактической ошибки (ч. 2 ст. 30 и ст. 290 УК)»[42].
Крайне распространенными на практике являются так называемые взятки-благодарности. Однако, в Постановлении № 6 Пленум не ответил на вопрос о том, должна ли взятка обусловливать действия (бездействие) по службе. Большинство ученых, в частности, Б.Н. Волженкин, Б.В. Здравомыслов, П.С. Яни считают, из закона обязательная обусловленность не вытекает.
Правильность этой позиции подтвердил в 2013 г. Пленум в п. 8 Постановления № 24 - ответственность за получение, дачу взятки, посредничество во взяточничестве наступает независимо от времени получения должностным лицом взятки - до или после совершения им действий (бездействия) по службе в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, а также независимо от того, были ли указанные действия (бездействие) заранее обусловлены взяткой или договоренностью с должностным лицом о передаче за их совершение взятки.
В соответствии с п. 14 Постановления № 24 обещание или предложение передать либо принять незаконное вознаграждение за совершение действий (бездействие) по службе необходимо рассматривать как умышленное создание условий для совершения соответствующих коррупционных преступлений в случае, когда высказанное лицом намерение передать или получить взятку либо предмет коммерческого подкупа было направлено на доведение его до сведения других лиц в целях дачи им либо получения от них ценностей, а также в случае достижения договоренности между указанными лицами.
Если при этом иные действия, направленные на реализацию обещания или предложения, лица не смогли совершить по независящим от них обстоятельствам, содеянное следует квалифицировать как приготовление к даче взятки (часть 1 статьи 30 и соответственно части 3 - 5 статьи 291 УК РФ) или к получению взятки (часть 1 статьи 30 и соответственно части 2 - 6 статьи 290 УК РФ), а равно к коммерческому подкупу (часть 1 статьи 30 и соответственно части 2 - 4 статьи 204 УК РФ)".
Следовательно, для квалификации содеянного как приготовления необходимо выполнение двух условий: во-первых, лицо должно предпринять конкретные действия для реализации намерения и, во-вторых, высказывание должно быть доведено до сведения других лиц в целях достижения соглашения.
Договоренность одних только взяткополучателей, или только взяткодателей, как отмечает П.С. Яни, не образует преступного обещания или предложения взятки, так как «в договоренности обязательно должна участвовать другая сторона криминальной сделки»[43].
Особое внимание Павел Сергеевич обращает на то, что всякие действия, не образующие собственно незаконного принятия чиновником ценностей, в объективную сторону деяния по ст. 290 УК не входят, в том числе не входят в нее законные либо незаконные действия по службе, за которые должностное лицо получить взятку еще только намеревается. В абз. 2 п. 14 Пленум говорит лишь от тех действиях, которые объективной стороной получения взятки не охватываются, следовательно, "проникновения” содеянного в объективную сторону (и вменения покушения на получение взятки как следствие), если принятие не произошло по независящим от коррупционера обстоятельствам, не возникает.
Достаточно емко разницу между приготовлением и покушением на получение взятки разъяснил Верховный Суд РФ в одном из дел: "Основное отличие покушения на преступление от приготовления к нему заключается в том, что покушение образует действие, непосредственно направленное на достижение преступного результата, т.е. посягающий должен приступить к выполнению деяния, образующего объективную сторону преступления. Сущность приготовления состоит в создании условий, благоприятствующих последующему совершению преступления. Например, в соответствии с ч. 1 ст. 290 УК РФ преступление с объективной стороны может быть совершено только путем получения должностным лицом лично или через посредника предмета взятки. Если в деянии, направленном на получение взятки, отсутствует прежде всего момент вручения или передачи предмета взятки, то это означает, что должностное лицо еще не приступило к выполнению объективной стороны данного преступления. Следовательно, такие действия не могут быть оценены как покушение на получение взятки, так как покушение по общему правилу прерывается только в процессе исполнения состава до момента окончания преступления. При наличии определенных условий действия, направленные на получение взятки, могут быть квалифицированы как приготовление к этому преступлению, которое может быть прервано до начала выполнения его объективной стороны[44]".
Судом первой инстанции С.О., главный врач рязанского дома ребенка, и Г.Н., специалист отдела социальной поддержки детства управления по делам образования, науки и молодежной политики администрации Рязанской области, признаны виновными, в частности, в покушении на получение взятки в виде денег за незаконные действия в пользу взяткодателя (за содействие в усыновлении детей). В соответствующем эпизоде своей коррупционной деятельности за обещанные им взятки они совершили ряд действий по службе в интересах лиц, желавших усыновить ребенка, хотя обещанные за это денежные средства им переданы не были ни до этого, ни в дальнейшем.
Изменяя приговор, судебная коллегия по уголовным делам указала: "При покушении лицо совершает действие (бездействие), непосредственно направленное на совершение преступления. Это означает, что оно начинает или продолжает выполнение объективной стороны задуманного преступления. Любые приготовительные к преступлению действия образуют объективную сторону приготовления к преступлению, однако они не входят в объективную сторону готовящегося преступления. Как видно из обстоятельств дела, совершенные С.О. и Г.Н. деяния являлись частью объективной стороны готовящегося преступления. С.О. и Г.Н. создали лишь условия для совершения задуманного преступления - получения взятки". Действия осужденных судебной коллегией переквалифицированы на приготовление к получению взятки[45].
Не обошел стороной Пленум и вопросы квалификации по ст. 290 УК, связанные со множественностью.
В п. 21 Постановления № 24 содержится указание (которое Пленум проигнорировал при создании Постановления № 6) на то, что если в интересах каждого из взяткодателей коррупционер после одновременного получения взятки совершает отдельные действия либо акты бездействия, образуется совокупность преступлений, а не единое продолжаемое. Указанное правило квалификации соответствует взглядам Б. Волженкина.
Уже упоминавшийся нами абз. 4 п. 21 Постановления допускает оценку стоимости взятки в сумме для установления значительного, крупного или особо крупного размере только в том случае, если ее принятие представляло собой эпизоды единого продолжаемого преступления.
Если должностное лицо намеревалось получить взятку в крупном размере, а получило только ее часть, то в квалификации необходимо учитывать крупный размер, который охватывался умыслом взяткополучателя.
Президиум Верховного Суда РФ квалифицировал действия «Т» по п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ. Подсудимый «Т» работая старшим следователем прокуратуры, расследовал уголовное дело в отношении «К».
«Т», имея умысел на получение взятки в размере 30 тыс. руб., пообещал обвиняемому перейти на менее тяжкое обвинение. Реализуя свой умысел на получение взятки, «Т» под предлогом изменения «К» меры пресечения на залог назначил встречу с женой обвиняемого – «К». Она должна была передать «Т» в качестве взятки 15 тысяч рублей, что впоследствии и сделала.
В середине апреля 1996 года «Т» у себя в кабинете сообщил «К», что если его жена дополнительно передаст ему деньги, то он предъявит ему обвинение по ст. 106 УК РСФСР.
13.05.1996 г. «Т» перепредъявил «К» обвинение на ст. 106, ст. 150, ч. 1 ст. 218 УК РСФСР и прекратил уголовное дело в части ст. 102 УК РСФСР.
«Л», зная о том, что жена «К» 30.03.1996 г. передала взятку «Т». в размере 15000 руб., имея умысел на хищение денег, последней мошенническим путем заявила жене «К» о необходимости дачи «Т» взятки в сумме 15000 руб. за возможность прекращения дела в отношении мужа «К» по ст. 106 УК РСФСР, тем самым, склонила ее к даче взятки в указанной сумме через собственное посредничество. После этого, получив от жены «К» деньги в сумме 15000 руб. для передачи в качестве взятки «Т», «Л», злоупотребляя доверием жены «К», присвоила эти деньги, не намереваясь передать их «Т».
Выводы суда о наличии у осужденного «Т» единого умысла на получение взятки – подкупа в размере 30000 руб. соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом и отраженным в приговоре.
Нельзя согласиться с доводами протеста об отсутствии у «Т» единого умысла на получение взятки в крупном размере. Суд обоснованно расценил действия «Т» как единое продолжаемое преступление, оконченное, так как осужденный, имея умысел на получение взятки в сумме 30.000 рублей, часть взятки – 15.000 рублей получил, а вторую часть – в сумме 15.000 рублей не получил по причинам, не зависящим от его воли, так как «Л» присвоила эти деньги. При этом суд исходил из того, что получение взятки признается оконченным с момента принятия должностным лицом хотя бы части взятки[46].
В свое время Б. Волженкин высказал вполне обоснованное суждение, что в случае, когда, к примеру, руководитель государственного учреждения, уполномоченный на распоряжение средствами данного учреждения, приобрел за счет этих средств для учреждения имущество по заведомо для него завышенной стоимости и получил по заранее достигнутой договоренности с продавцом часть излишне переданных средств, содеянное следует квалифицировать как хищение вверенных руководителю денежных средств; совокупность же с получением взятки здесь невозможна, так как, являясь основным исполнителем хищения указанных денежных средств, руководитель не может одновременно быть их взяткополучателем. Если же имущество приобретается по рыночной стоимости, однако за заключение договора руководитель получает незаконное вознаграждение от продавца имущества, то содеянное квалифицируется только как получение взятки[47].
Однако, как отмечает П.С. Яни, «правоприменители исходили из того, что при приобретении для нужд органа либо учреждения имущества по заведомо завышенной стоимости уполномоченное на распоряжение вверенными ему средствами должностное лицо получает "откат" еще до перечисления средств, т.е. до совершения их хищения. Вопрос формально-логически действительно довольно сложный - получается, что доля руководителя в похищенных им средствах, определяемых разницей между перечисленной продавцу суммой и рыночной стоимостью приобретаемого имущества, передается руководителю заранее, когда средства, ставшие затем предметом хищения, еще не находятся в фактическом распоряжении его соучастников»[48].
В результате Пленум заключил: "Если должностное лицо, выполняющее в государственном или муниципальном органе либо учреждении организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, заключило от имени соответствующего органа (учреждения) договор, на основании которого перечислило вверенные ему средства в размере, заведомо превышающем рыночную стоимость указанных в договоре товаров, работ или услуг, получив за это незаконное вознаграждение, то содеянное им следует квалифицировать по совокупности преступлений как растрату вверенного ему имущества (статья 160 УК РФ) и как получение взятки (статья 290 УК РФ). Если же при указанных обстоятельствах стоимость товаров, работ или услуг завышена не была, содеянное должно квалифицироваться как получение взятки".