§ 2.1. Понятие и виды владения
В целом сущность понятия владения отражает принадлежность, порождающую возникновение фактического хозяйственного господства над вещью как на стороне собственника, так и на стороне любого другого лица-несобственника. И в отечественной, и в иностранной научной литературе в течение нескольких столетий ведется спор об определении природы владения.
Один из крупнейших цивилистов XIX века Ф.К. Савиньи, открывший новую эру в изучении владения и его защиты в германской доктрине, считал, что рассматриваемое явление есть особый факт задержания вещи, при котором возможно не только соответствующее воздействие на вещь, но и воспрещение всяческого влияния на нее при условии, что владелец намерен обладать вещью как своей по образу права собственности - animus domin <1>. Согласно воззрениям Савиньи владение образует физическую ситуацию, которой соответствует юридическая ситуация - право собственности. Собственник имеет юридически обеспеченное право, а владелец - физическую власть распоряжения объектом собственности по своему усмотрению и право отстранения всех иных лиц от пользования им. Тем самым Савиньи предложил свое решение вопроса о том, как владение, безотносительно к его собственной законности, может служить основанием права на защиту.
--------------------------------
<1> См.: Savigny F.C. Das Recht des Besitzes. Gissen, 1827. S. 55, 265.
В согласии с системой, предложенной Савиньи, владельцами могут считаться такие лица, как: сам собственник вещи; лицо, ошибочно, но добросовестно считающее себя собственником (собственно добросовестный владелец); лицо, намеренно представляющееся собственником, хотя таковым не являющееся (любой разбойник и вор). Однако в системе владения Савиньи не нашлось места многим возможным добросовестным обладателям вещи: арендаторам, хранителям, залогодержателям, которые хотя и имели фактическое обладание, но не имели при этом намерения обладать вещью от своего имени - animus alieno nomine detinendi.
Впоследствии взгляды Савиньи на владение как фактическое состояние нашли широкий круг приверженцев в отечественной и зарубежной литературе <1>. Однако, оставляя незыблемыми утверждения о владении как о факте, многие из этой группы ученых перестали придавать значение вопросу о направленности воли владельца как собственника, считая достаточным для признания владельца полноценным, если последний имеет намерение обладать вещью для себя <2>. Тем самым расширилась предметная область понятия владения, так как совершенно ясно, что "владение вещью для себя" охватывает гораздо больше случаев, чем "владение в виде собственности". Соответственно владельцами стали признаваться лица, обладающие вещами в своем интересе, к примеру арендаторы, наниматели, ссудополучатели, заемщики. И напротив, все лица, которые обладают своими вещами в интересе другого лица, владельцами не признаются, к примеру хранители, поверенные.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография К.И. Скловского "Собственность в гражданском праве" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2010 (5-е издание, переработанное).
<1> См.: Buechel K. Ueber die Natur des Besitz. Marburg; Leipzig, 1868. S. 31; Bruns C. Die Besitzklagen des roemischen und heutigen Rechts. Weimar, 1874. S. 292; Dernburg H. Entwicklung und Begriff des juristischen Besitzes des roemischen Rechts. Zuerich, 1883. S. 7 - 12, 16; Boer R. Das Verbot der eigenmaechtlichen Besitzumwandlung in roemischen Privatrecht: ein Beitrag zur rechtshistorischen Spruchregelforschung. Berlin, 2002. S. 15; Кукольник В.Г. Российское гражданское частное право. СПб., 1815. С. 145; Westermann H. Op. cit. P. 64 - 65; Sosnitza O. Besitz und Besitzschutz. Tuebingen, 2003. S. 2 - 7; Морошкин Ф. Указ. соч. С. 13; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. СПб., 1896. С. 5 - 20; Гамбаров Ю.С. Русское гражданское право. М., 1894 - 1895. С. 405; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. СПб., 1892. Ч. 1. С. 163; Магазинер Я.М. Советское хозяйственное право. Л., 1926. С. 246; Рубанов А.А. Понятие владения в советском гражданском праве: Дис.... к.ю.н. М., 1956. С. 72; Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 2. С. 9; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 223; Синайский В.И. Русское гражданское право. Киев, 1914; Анненков К.Н. Система гражданского права. СПб., 1900. Т. 2. С. 517 (справедливости ради заметим, что ответ К.Н. Анненкова на вопрос о природе владения неоднозначен, поскольку он признает фактическую природу владения по происхождению и правовую по последствиям); Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 37; Iro G. Op. cit. P. 17; Bydlinski P. Grundzuege des Privatrechts. S. 98 - 100; Brehm W., Berger C. Op. cit. P. 33. Сегодня в России именно фактической природой владения руководствуется Концепция развития законодательства о вещном праве; Иванов А.А. Об основных направлениях совершенствования законодательства о вещных правах // Вестник гражданского права. 2008. N 4. Т. 8. С. 105; Германов А.В. От пользования к владению и вещному праву. М., 2009. С. 89; Латыев А.Н. Вещные права в гражданском праве: понятие и особенности правового режима: Дис.... к.ю.н. Екатеринбург, 2004. С. 173; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 284 - 292; Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении: Практические вопросы. М., 2004; Скловский К.И. Право собственности и проблемы владения // Право собственности, актуальные проблемы / Под ред. В.Н. Литовкина, Е.А. Суханова, В.В. Чубарова. М., 2008. С. 96; Скловский К.И. Владение в Гражданском кодексе // Закон. 2009. N 5. С. 49; Баталов С.А. Природа владения // Юридические записки научного общества. Ярославль, 2003. С. 35.
<2> См.: Mandry G. Der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze. Mohr, 1882. S. 368; Dernburg H. Pandekten. Berlin, 1900. S. 3 - 7; Bernhoft F. Der Besitztitel im roemischen Recht. Halle, 1875. S. 16 - 19. Заметим, что их доводы уже не основывались на непосредственном анализе источников римского права.
Вместе с тем нельзя не отметить труднейшую практическую реализацию требования об исследовании воли владельца как предпосылку возможности владельческой защиты. Конечно, речь не идет о том, чтобы заглянуть в чужую душу. В средневековье суды, выработав каталог владельческих действий, предположили, что в каждом конкретном случае необходимо отталкиваться от проявления этой воли вовне <1>. Такой подход не обеспечивает истинной картины для правосудия, поскольку, во-первых, смешивает волю и волеизъявление, а во-вторых, далеко не всегда действия, совершенные пусть и не в значительно отдаленном, но в прошлом, свидетельствуют о сегодняшнем намерении и воле лица. К примеру, если судом и было установлено, что истец действительно в прошлом году засевал спорное поле сельскохозяйственными культурами, то это еще не значит, что его воля была однозначно направлена на использование соответствующих плодов именно в своем интересе. Действие, совершенное в прошлом, ничего не говорит о состоянии воли истца к моменту заявления иска о защите владения к его предполагаемому нарушителю в настоящем.
--------------------------------
<1> См.: Jacobi J. Op. cit. P. 50 - 53, 139 - 144.
Принципиально иной взгляд на проблему и соответственно противоположный вариант ее решения был предложен Р. Иерингом, который заключил, что для того, чтобы объяснить защиту той или иной ценности правом, необходимо определить материальное право, которое подлежит защите. Однако, согласно Иерингу, таким правом не является само владение непосредственно. Напротив, защищая владение, закон обеспечивает более эффективную защиту праву собственности - wo kein Eigentum, da auch kein Besitz. Для Иеринга владение всегда будет являться правом, которому нет места в мире фактов <1>. Позиция Иеринга нашла также большое количество сторонников как в зарубежном, так и в отечественном гражданском праве <2>.
--------------------------------
<1> См.: Иеринг Р. Об основаниях защиты владения. М., 1883. С. 39.
<2> См.: Bornemann F.W.L. Systematische Darstellung des Preussischen Civilrechts mit Benutzung der materialien des Algemeinen Landrechts. Berlin, 1843. S. 288; Muellenbruch C.F. Lehrbuch des Pandektenrechts. Halle, 1836. Bd. 2. S. 50; Hugo G. Institutionen des heutigen roemischen Recht. Berlin, 1789. S. 24; Guns E. System des roemischen Civilrechts. Berlin, 1827. S. 333; Tigerstroem. Die bonae fidei possessio oder das Recht des Besitz. Berlin, 1836; Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. II, Sachenrecht; Lenz K. Der Rechtsbesitz ausserhalb des Buergerlichen Gesetzbuch // ABR. 1909; Wolff M., Raiser L. Op. cit; Raiser L. Eigentumsanspruch und Recht zum Besitz, Festschrift fuer Martin Wolf. Tuebingen, 1952; Enneccerus 1., Kipp T., Wolff M. Lehrbuch des Buergerlichen Rechts. Marburg, 1923. Bd. III, Sachenrecht; Quantz T. Op. cit. P. 38; Варадинов Н. Исследование об имущественных или вещественных правах по законам русским. СПб., 1855. Ст. II. С. 42; Муромцев С.А. Указ. соч. С. 128; Будкевич Ф.П. Новая теория владения. Варшава, 1895. С. 14; Кавелин К. Собрание сочинений. М., 1859. Ч. 1. С. 12; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 201; Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 273; Герваген Л. Характер и защита владения. Петроград, 1916. С. 18; Петражицкий Л.И. Право и суд: Новое объяснение юридической природы института владения // Право. 1901. N 3. С. 122; Менглиев Ш.Р. Защита права владения в гражданском праве: Дис.... к.ю.н. Душанбе, 1999; Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2002; Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2007. С. 215; Зубарева О.Г. Владение и его конструкция в гражданском законодательстве Российской Федерации: Автореф. дис.... к.ю.н. Ростов н/Д, 2003. С. 5; Григорьева О.В. Владение как необходимое условие возникновения вещного права: Автореф. дис.... к.ю.н. Волгоград, 2004; Дождев Д.В. Основания защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 14 - 15; Дождев Д.В. Владение в системе гражданского права // Вестник гражданского права. М., 2010. Т. 10. N 1. С. 79; Щенникова Л.В. Вещное право. Пермь, 2001. С. 82; Новоселова А.А. Владение как самостоятельное (особое) вещное право // Тенденции развития частного права в условиях рыночной экономики. Саратов, 2009. С. 100 - 102; Бургардт Е.А. Институт владения в гражданском праве // Тенденции развития государства, права и политики в России и мире. Калуга, 2008. С. 281; Замалдинов Ш.Ш. Владение в системе классической догматики вещного права // Актуальные проблемы правоведения. 2003. N 1-2. С. 102.
Наряду с указанными позициями, которые с концептуальной точки зрения образуют не что иное, как полярно различные идеи двух правовых школ, необходимо отметить, что правоприменительная практика даже в условиях современной системы права отрицает правовой характер природы владения и более осторожно говорит о правовом положении владельца <1>.
--------------------------------
<1> См.: BGHZ 32, 194, 204; Staudingers Kommentar zum Buergerliches Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen. Berlin, 2002. § 854; Muenchen Kommentar zum Buergerliches Gesetzbuch. Bd. 6, Sachenrecht. Muenchen, 1997. § 854; Schreiber K. Sachenrecht. S. 29; Schwab K.-H. Op. cit. P. 49.
Надо сказать, что в германском гражданском праве дискуссии на этот счет ведутся до сих пор, а вот в отечественной теории ситуация осложняется особыми историко-правовыми условиями развития правопорядка. Дело в том, что, отрицая частноправовую природу экономических отношений, в постреволюционный период развития и вплоть до 90-х годов XX века отечественная цивилистика была вынуждена мириться с отсутствием и забвением ряда традиционных институтов гражданского права. Более того, отдельные авторы говорили о скором исчезновении владения как "ненужного понятия для гражданского права" <1>. Не без влияния этих обстоятельств большинство современных отечественных цивилистов в своих работах недостаточно полно освещают природу владения вне правоотношения собственности, не затрагивая решение проблемы самого понятия и природы владения как самостоятельной категории гражданского права, забывая при этом классические римские традиции (D.41.2.12 - Nihil commune habet prorietas cum possessione: между владением и собственностью нет ничего общего) <2>. Как представляется, отмеченная специфика рассмотрения проблематики владения в контексте субъективного права собственности всецело обязана советским правовым традициям, отрицавшим частноправовые основы регулирования имущественных отношений <3>. Другие авторы лишь указывают на ведущиеся споры, чем, по сути, и ограничиваются <4>.
--------------------------------
<1> См.: Стучка П.И. Курс советского гражданского права. М., 1928. Т. 1. С. 155; Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. М.; Л., 1955. С. 212; Малинкович М.В. Право владения несобственника. М., 1969. С. 17 - 18.
<2> См.: Камышанский В.П. Право собственности на недвижимость: вопросы ограничений. М., 1999; Ламейкин Ю.А. Вещно-правовые иски в механизме защиты права собственности: Дис.... к.ю.н. Краснодар, 2003; Гражданское право России: Курс лекций / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996. Ч. 1. С. 171; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Л., 1998. Ч. 1. С. 340; Тархов В.А., Рыбаков В.А. О владении и праве владения // Свобода. Право. Рынок: Материалы международной научно-практической конференции. Волгоград, 2008. С. 418; Казанцев В.И. Вещное право: Курс лекций. М., 2007. С. 7 - 26; Извеков Ю.Н. Вещное право. Белгород, 2007; Формакидов Д.А. Концепция развития законодательства Российской Федерации о вещных правах. Пермь, 2008.
<3> См.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 83; Самойлова М.В. Законное владение в советском гражданском праве // Правоведение. 1965. N 4. С. 64; Маслов В.Ф. Осуществление и защита права личной собственности в СССР. М., 1961. С. 186.
<4> См.: Вороной В.В. Феномен владения в цивилистической науке // Законодательство. 2002. N 10; Евсеева О.В. Владение как право и как факт // Вестник Московского университета. 2007. N 2. С. 111; Бадаева Н.В. Институт владения в русской цивилистической науке // Сравнительное право и проблемы частноправового регулирования. М., 2005. С. 229; Корнилова Н.В. О понятии владения в гражданском праве // Актуальные проблемы публичного, частного права и правоприменительной деятельности в России. Хабаровск, 2008. С. 118.
Автор настоящего исследования признает владение фактическим состоянием и в качестве обоснования своей позиции выдвигает собственные доводы и контраргументы против сторонников рассмотрения владения в системе субъективных гражданских прав.
Для начала обратимся к анализу аргументов, которые, с точки зрения наших оппонентов, говорят о правовой природе владения. Одним из наиболее значимых является довод о том, что владение может быть передано по соглашению и унаследовано.
В целях рассмотрения обоснованности данного аргумента необходим его анализ в рамках той или иной системы права, а главное - законодательства конкретного правопорядка. Принимая во внимание данное обстоятельство и одновременно учитывая, что в российском правопорядке в настоящее время отсутствует развитая система защиты владения <1>, считаем возможным обратить внимание на нормы действующего гражданского права Германии, которые исторически всегда были близки отечественному гражданскому праву.
--------------------------------
<1> Думается, что формирование соответствующего научного и законодательного поля - дело довольно близкого будущего, о чем свидетельствует Концепция развития законодательства о вещном праве. См.: Концепция развития законодательства о вещном праве.
Действительно, § 857 BGB содержит положение, согласно которому владение переходит по наследству <1>. Буквальное толкование содержания данной нормы позволяет нашим оппонентам прийти к выводу о наличии правопреемства и как следствие этого обосновать правовую природу владения, так как подобная специфика фактам несвойственна.
--------------------------------
<1> В настоящее время Концепция развития законодательства о вещном праве также содержит положение, согласно которому владение переходит в порядке универсального правопреемства, что само собой придает актуальность рассматриваемым вопросам. См.: Концепция развития законодательства о вещном праве.
Рискнем предположить, что правомочие распоряжения не знакомо владению в классическом понимании, потому что оно связано с юридическими действиями. В противном случае беститульный владелец мог бы считаться управомоченным отчуждателем, а действительность соответствующей сделки не вызывала бы ни малейших сомнений. Думается, что понимание и толкование § 857 BGB невозможно в отрыве от общего смысла норм, изложенных в ч. 1 кн. 3 немецкой кодификации, в частности от § 854 BGB, говорящего о приобретении владения достижением фактического господства над вещью, а равно от § 856 BGB, определяющего, что прекращение фактического господства является необходимым и достаточным условием для утраты владения.
Систематический анализ ч. 1 кн. 3 BGB в свете излагаемой нами концепции природы владения позволяет прийти к выводу о переходе в порядке наследственного правопреемства (§ 857 BGB) не "титула" владения и не "права к владению", а самой правовой позиции истца в посессорном процессе, что образует процессуальное преемство. На основании общих предписаний § 1006 BGB тем самым достигается замещение личности прежнего владельца до появления управомоченного лица, способного доказать свой титул в рамках петиторного процесса. Уместно предположить, что данный прием законодательной техники во многом позволяет избежать случаев бесхозяйного содержания имущества. Владение как факт предоставляет лицу возможность к исключению постороннего влияния на вещь, но не дает права к ее распоряжению. Действительно, владелец не правомочен определить правовую судьбу вещи, изменить ее содержание и назначение. В противном случае такие действия могут явиться фактическим основанием к иску собственника об убытках в петиторном процессе.
Возможность использования вещи владельцем в личном интересе как разновидность фактического (не юридического!) действия определяет субъективный интерес владельца в поддержании вещи в надлежащем состоянии <1>. Правда, и такое использование вещи владельцем в своем интересе, к примеру при наличии недобросовестности владельца, может явиться достаточным основанием к кондикционному иску уполномоченного лица, что также не может свидетельствовать о присутствии правомочия пользования в структуре владения. Очевидно, что беститульный владелец не имеет никакого права (правомочия) пользования вещью, а на свой "страх и риск" осуществляет фактическое использование вещи путем извлечения из нее выгод в своем интересе <2>. При этом такое использование вещи ее фактическим владельцем обусловлено и неразрывно зависит от наличия самого фактического владения вещью.
--------------------------------
<1> Кстати, в свое время возможность использования вещи лицом как хозяином отдельными последователями Савиньи трактовалась как достаточное для владения направление воли владельца, независимое от наличия или отсутствия права к владению. См.: Lenel O. Parteiabsicht und Rechtserfolg // Jarbuecher fuer die Dogmatik des heutigen roemischen und deutschen Privatrecht. Jena, 1881. Bd. 31. S. 146; Kohler J. Pfandrechtliche Forschungen. Jena, 1882. S. 167 - 169.
<2> Здесь важно подчеркнуть, что экономический термин "пользование" не имеет ничего общего с правом (правомочием) пользования.
Таким образом, правомочиями пользования и распоряжения фактический владелец не обладает. Вступая во владение, владелец приобретает лишь фактическое предметное господство, срок и содержание которого никак не определены ни подлежащей применению нормой закона, ни закрепленным волеизъявлением сторон, а всецело зависят от условия сохранения фактической власти над вещью. В этом состоит отличие фактического предметного господства как признака владения от господства лица над вещью, имеющего правовой характер и являющегося универсальным признаком вещного права.
Согласно § 858 BGB порочное владение как следствие противозаконного действия также переходит к наследникам, что невозможно представить себе в рамках конструкции универсального правопреемства.
В связи с рассмотрением возможности и особенностей перехода владения по наследству и в целях дополнительного подтверждения индивидуальных норм о владении и его защите кратко обратимся к анализу Швейцарского гражданского уложения. В доктрине гражданского права Швейцарии признается, что к наследнику переходит не право владения, а предположение о наличии такового <1>. Так, согласно ч. 2 ст. 577 Швейцарского гражданского уложения (ZGB) наследник продолжает владеть имуществом наследодателя после его смерти без необходимости перерыва такого владения либо получения специального указания на начало течения срока такого владения и может передать это владение <2>. Эта норма отражает специфику законодательства кантонов, образуя одну из особенностей гражданского законодательства современной Швейцарии, и означает, что норма права соединена с представлением о том, что наследник в соответствии с законом вступает в общую сферу воли и власти наследодателя. Однако воспользоваться полномочиями владельческой защиты такой владелец сможет все равно не раньше, чем вступит в фактическое владение конкретной вещью.
--------------------------------
<1> См.: Buckler. Schweizerisches Zivilgesetzbuch. Bern, 1914. Bd. 2. S. 373.
<2> Швейцарское гражданское уложение в отличие от германского не знает иной специальной нормы о передаче владения по соглашению.
Приведенные суждения о регулировании вопроса о возможности передачи владения по наследству, с одной стороны, показывают особенности и разницу регулирования данного вопроса в самой системе германской ветви континентального права, с другой - неотвратимо свидетельствуют о том, что никакого материального права, а по швейцарскому праву и самого владения как состояния, к наследнику не переходит, напротив, к последнему переходят видимость и возможность владения вещью как таковые, а все остальное зависит лишь от инициативы, интереса и конкретных, предпринятых самим наследником действий, направленных на достижение фактического господства над вещью, принадлежавшей некогда наследодателю, после чего можно говорить о нем как о владельце.
Обратимся к исследованию возможности передачи владения незаконным владельцем третьему лицу по соглашению <1>, что закреплено в ч. 2 § 854 BGB и также является сильным аргументом в пользу правовой природы владения. Действительно, из анализа ч. 2 § 854 BGB следует, что для приобретения владения достаточно соглашения прежнего владельца с приобретателем, если приобретатель в состоянии осуществлять господство над вещью. Из диспозиции данной нормы следует, что законодатель намеренно различает два принципиально важных момента: 1) момент желания передачи владения и 2) момент желания совершения некоего соглашения об этом. Однако в действительности это не совсем так.
--------------------------------
<1> Современная российская Концепция развития законодательства о вещном праве, с нашей точки зрения, обоснованно отказывается от придания соглашению значения способа приобретения владения (см.: Концепция развития законодательства о вещном праве. С. 107).
Начнем с того, что при формулировке данной нормы законодатель использовал особое правовое понятие - Einigung (вещное соглашение), намеренно избежав употребления понятия Vertrag (договор). Напомним, что BGB использует различную функциональную нагрузку данных понятий, тем самым очерчивая жесткую грань разделения вещного и обязательственного договора. Но в случае с владением особенность данного словоупотребления приобретает другой смысл <1>. Дело в том, что в отношении любого вещного договора также применяются общие нормы о сделках. Иными словами, основополагающие принципы договорного права и общие положения о сделках с отдельными модификациями сохраняют свое значение в отношении вещных прав, конечно, касательно случаев и оснований их приобретения с участием третьего лица - отчуждателя. Это проявляется в том, что общие правила сделки должны быть соблюдены при совершении любого соглашения независимо от его вещной или обязательственной природы как залог его последующей действительности. Так, соглашение не может считаться действительным, если стороны проигнорировали положения о дееспособности. Как видно, с соглашением о передаче владения все происходит иначе, а использование термина "соглашение" в данном случае выполняет иные задачи.
--------------------------------
<1> Как видно, Л.Ю. Василевская, напротив, считает соглашение по ч. 2 § 854 BGB разновидностью вещного договора (см.: Василевская Л.Ю. Проблемы владения и владельческой защиты в современном гражданском праве России // Актуальные проблемы юридической науки и практики. Н. Новгород, 2010. С. 15).
В первую очередь следует признать, что соглашение о передаче владения существенно отличается от конструкции распорядительной сделки вообще. Приобретение владения по соглашению никак не состоит исключительно в волеизъявлении, напротив, передача владения по соглашению является особым актом по смыслу ч. 2 § 854 BGB, состоящим не только из воли, но и из фактической возможности владения, причем одно лицо должно иметь при этом и волю к приобретению владения, и возможность фактического владения вещью одновременно.
Во-вторых, соглашение о передаче владения может совершаться в любой форме, в том числе посредством конклюдентных действий, и для признания такого соглашения состоявшимся не имеет значения вопрос о дееспособности его участников <1>, что не характерно для любой сделки, совершаемой в гражданском обороте.
--------------------------------
<1> См.: Westermann H. Op. cit. P. 96; Mueller K. Sachenrecht. Koeln; Berlin; Bonn; Muenchen, 1993. S. 111. Австрийские ученые, толкуя положения § 310 ABGB, заключают, что правоспособность является достаточным основанием к владению, соответственно владельцами со всеми вытекающими из закона последствиями могут оказаться и несовершеннолетние дети (см.: Ehrenzweig A.A. Op. cit. P. 54 - 59).
В-третьих, необходимо учитывать, что любая сделка представляет собой исключительно действие и притом непременно правомерное. При этом, являясь юридическим фактом, сделка по своему содержанию представляет собой регулятивный механизм, в результате действия которого правовое положение ее участников в имущественном обороте подвергается качественному преобразованию. До заключения сделки ее стороны не имели относительно друг друга каких-либо притязаний, к тому же они не имели особого статуса в динамике гражданского правоотношения (к примеру, продавец не был продавцом, а покупатель не был покупателем).
В случае с передачей владения ничего подобного не происходит. Часть 2 § 854 BGB не различает, имела ли данная вещь владельца или не имела, кто и на каком праве обладал ею ранее, находилась ли она во владении другого лица и имел ли он волю к ее изъятию или нет. В конце концов если пойти дальше, то не только возможность защиты в посессорном процессе, но и волеизъявление вора и разбойника придется считать действительным. Таким образом, соглашение о передаче владения в любой своей вариации не отвечает необходимости обеспечения правомерности действия как конститутивного признака сделки. Кроме того, соглашение о передаче владения не влечет никакого иного правового эффекта в динамике имущественных отношений, ограничиваясь лишь сменой личности субъекта незаконного владения.
В-четвертых, само условие о возможном соглашении как способе приобретения владения по смыслу ч. 2 § 854 BGB не образует самостоятельного признака, достаточного для приобретения владения, так как требуется еще и фактическая способность приобретателя осуществить господство над вещью, что в действительности означает не что иное, как достижение именно фактического господства над вещью. Получается, что законодатель обеспечил приоритетной важностью само физическое состояние владения, которое можно распознать за конкретным лицом, волей на приобретение владения.
Сущность соглашения о передаче владения независимо от его природы требует окончательного отказа прежнего владельца от владения в пользу нового. Это может быть достигнуто путем вручения ключей, сообщения географических координат местонахождения вещи, а равно раскрытия иной информации, обеспечивающей сокрытие вещи в тайне от других лиц. К примеру, в литературе указывается, что случаи вручения ключей от квартиры, которой продолжает пользоваться прежний владелец, если, конечно, стороны не пришли к согласию о совладении, или сообщения новому владельцу местонахождения стройматериалов, которые находятся на земельном участке, куда последний не имеет самостоятельного доступа при условии возможности получения доступа в любой момент, не соответствуют требованиям ч. 2 § 854 BGB и не могут составлять содержание соглашения о приобретении владения. В то же время невозможность прибытия к местонахождению вещи нового владельца вследствие стихийных, природных волнений приобретению владения, а равно сохранению в силе соглашения о передаче владения препятствовать не будет <1>. Однако все это не гарантирует избежание ситуации, при которой прежний владелец одновременно вступит в такое соглашение еще с одним или несколькими лицами, которые со своей стороны также проявят интерес к обладанию вещью. Подчеркнем особо, что возможность вступить в соглашение о передаче владения относительно одной и той же вещи одновременно или последовательно с несколькими лицами у прежнего владельца законом не ограничивается, как, собственно, не определяется и его ответственность по такому соглашению.
--------------------------------
<1> См.: Plancks Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch nebst Einfuehrunggesetz, bearbeiten von Dr. E. Brodmann und Dr. O. Stacker. Berlin; Leipzig, 1933. Bd. 3, Sachenrecht, § 854; Westermann H. Op. cit. P. 90 - 95.
Анализ сказанного заставляет усомниться в юридической сущности соглашения о передаче владения по ч. 2 § 854 BGB в общепринятом значении сделки <1>. Представляется, что это не сделка, а особое социальное отношение субъектов, в результате которого новый владелец приобретает исключительное положение относительно всех прочих лиц, получая тем самым нетипичным образом фактическую власть над вещью уже в момент соглашения, что составляет случай приобретения владения посредством участия третьего лица. Тем самым создается особое отношение лица и вещи, в результате которого прежний владелец фактическую власть над вещью должен потерять, а новый - приобрести. По сути соглашение о приобретении владения является в этом смысле дополнительным средством обеспечения создания физической власти над вещью.
--------------------------------
<1> Кстати, достижение фактической власти над вещью как основание приобретения владения по ч. 1 § 854 BGB в литературе сделкой, в отличие от соглашения о передаче владения, никто не называет. Однако по логике сторонников отнесения данного соглашения к числу юридических сделок ничто не препятствует отнесению достижения фактического господства лица над вещью (к примеру, при схватывании вещи) к числу односторонних сделок!
Таким образом, ни о каком правопреемстве в подлинном смысле слова во владении речь не идет. При этом следует учитывать, что во многих различных по содержанию нормах BGB прямо говорит о правопреемстве во владении - Rechtsnachfolge in den Besitz (§ 221 и 943), правопреемниках - Rechtsnachfolger и правопредшественниках - Rechtsvorgaenger (§ 221, 861, 862, 943, 999). Однако речь в данном случае идет лишь о неточном словоупотреблении. В действительности законодатель имеет в виду приобретение владения по воле прежнего владельца вещи.
В тех случаях, когда получение фактической власти новым владельцем сопровождается желанием передачи власти прежним владельцем, в литературе принято считать, что речь идет о производном способе приобретения непосредственного владения <1>. Соответственно производным способам приобретения владения противопоставляется способ первичного приобретения вещи во владение. Думается, что в теории гражданского права это деление не имеет под собой серьезных оснований, поскольку производное владение является не владением прежнего владельца, а новым самостоятельным владением. Здесь нет и не может быть связи прежнего владельца с судьбой вещи, владение которой им передано, что отличает производные способы приобретения собственности от владения.
--------------------------------
<1> См.: Mueller K. Sachenrecht. Op. cit. P. 105; Wolff M., Raiser L. Op. cit. § 10. S. 51. Заметим, что разделение способов приобретения владения существовало далеко не всегда. К примеру, с точки зрения Савиньи, владение как фактическое состояние может быть приобретено только первоначальным способом. См.: Savigny F.C. Das Recht des Besitzes. S. 44, 326 - 327.
Констатация отсутствия правомочия к распоряжению на стороне владельца вынуждает ряд исследователей - сторонников отнесения владения к числу субъективных гражданских прав делать выводы о владении как о несовершенном вещном праве <1>. В противовес владению цитируемые авторы рассматривают право собственности как полное и окончательное имущественное право, в сравнении с которым владение представляется как предварительное предметное господство. Думается, что изложенная позиция не свободна от некоторых изъянов. Так, ограниченность и срочность правомочий владельца проявляются лишь в отношении "собственник - беститульный владелец", но это не имеет значения для отношения "владелец - третье лицо", где владелец действительно имеет существенные гарантии сохранения власти над вещью и его полномочия весьма полны, устойчивы и не ограничены, ведь пока длится владение, сохраняется и возможность отражения любых посягательств на него, а в условиях отсутствия собственника или иного управомоченного владельца такое владение и вовсе может оказаться бессрочным.
--------------------------------
<1> См.: Meier-Hayoz A. Scriptum zum Sachenrecht. Zuerich, 1974. S. 133; Wolff M., Raiser L. Op. cit. P. 126.
Закон защищает волю к владению, которая в картине имущественных отношений проявляется в виде ограниченного предметного господства лица над вещью. Однако анализ этого отношения не позволяет отнести его к числу ограниченных вещных прав. Сущность владения в отношении "собственник - владелец" видится как фактическое ограничение права собственности. Здесь нет правовой связанности полномочий собственника и владельца относительно вещи, а значит, отсутствует один из главных признаков вещных прав: производность ограниченного вещного права от права собственности.
Во владении не прослеживается права следования как признака ограниченного вещного права. В гражданском праве Германии владение как таковое не является правом, препятствующим отчуждению согласно положениям § 771 Гражданского процессуального кодекса (ZPO). В этом смысле если имеется основание для принудительного изъятия имущества собственника, то владелец, пользующийся имуществом собственника, не может помешать данному процессу путем предъявления иска третьего лица о праве на вещь, которая описывается за долги другого лица.
Однако если мы все же, несмотря на вышесказанное, предположим, что владение является субъективным правом, то нам неминуемо придется рассмотреть его предположительное место в системе существующих субъективных гражданских прав и индивидуальное содержание. А это в свою очередь требует ответа на такие вопросы, как является ли владение самостоятельным, существующим наряду с правом собственности вещным правом или же это особое ограниченное вещное право.
Как представляется, о субъективном праве вообще можно говорить лишь в том случае, когда в результате правонарушения управомоченное лицо лишилось или было незаконно ограничено в осуществлении конкретных правомочий, пределы которых установлены нормами объективного права. Как раз в случае с владением ничего подобного не происходит. Владение как таковое не дает права на какое-либо определенное действие, в частности на осуществление какого-либо воздействия на вещь. Из этих соображений трудно согласиться с проф. Вольфом в том, что владение содержит особое правовое полномочие на принятие фактически возможных решений, касающихся вещи, на основании существующей у владельца власти над ней <1>.
--------------------------------
<1> См.: Wolff M. Sachenrecht, 12 Aufl. Muenchen, 1994. S. 43.
Тем не менее Х. Вестерманн констатирует, что в судебной практике при поддержке научного мира владение, согласно формулировке § 823 BGB, признается прочим правом - sonstiges Recht <1>. Сама по себе возможность такой идентификации владения в рамках существующих субъективных гражданских прав порождает немало вопросов. С одной стороны, приходится признать, что у владения отсутствует в такой ситуации собственное содержание. Получается, что владение скрывает в себе иное существующее право лица, которое в действительности подлежит судебной защите, а сам институт посессорной защиты владения представляется в этом случае фикцией. Однако такое решение может оказаться очень опасным, потому что оно не способно раскрыть значение владения как института права не только для науки, но и для законода<