Глава III. Связь с магистратурой

_ 1. Адвокатура и магистратура

Адвокатура может находиться в трояком отношении к магистратуре: 1) составлять единственный и исключительный путь к судебным должностям, 2) быть одним из источников магистратуры и 3) стоять совершенно отдельно от нее, в качестве особого, ничем не связанного с нею сословия. Первая система господствует в Англии, вторая во Франции, третья в Австрии, Германии, России и почти всех остальных государствах.

Принятие той или другой системы зависит от решения принципиального вопроса: должна ли вообще адвокатура быть в связи с магистратурой или нет?

В пользу утвердительного ответа могут быть выставлены три соображения.

Во-первых, такая связь оказывает благодетельное влияние на развитие адвокатуры. Возможность получить на старость почетное и материально обеспеченное место судьи служит стимулом к усердному и честному исполнению профессиональных обязанностей. Имея пред собой столь заманчивую перспективу, адвокат будет прилагать все старания, чтобы выдвинуться своими талантами, знаниями и честностью и приобрести право на эту высокую награду. "Малейшая небрежность, - справедливо говорил еще Мезер,- будет ему вредить в этом отношении; неумелость и лень навлекут на него публичный упрек в небрежности. Он носит на себе печать честного общественного мнения, так как он трудится для своего благосостояния и для своей славы: таким образом, он имеет двойную причину быть усердным. Побуждаемый постоянным соревнованием достигнуть прежде других положенной цели, он нередко будет презирать денежную выгоду и служить только чести, будет стыдиться затягивать до бесконечности мелкие тяжбы или впутывать богатые и влиятельные семьи в ненужные процессы" *(1218).

Каждый труд требует не только материального, но и нравственного поощрения. Судьи и прокуратура получают не одно жалованье, но и повышения; чинам администрации даются, кроме того, знаки отличия, кресты и ордена. Для адвокатуры тоже необходима какая-либо награда за долгое и безупречное служение правосудию, а этой наградой может быть только одно: переход на высшие должности судебной магистратуры. Уничтожьте его, и вы уничтожите единственный благородный стимул к деятельности.

Указанный выше автор вполне справедливо заметил относительно германской адвокатуры: "Устранив адвокатов от высших должностей, лишили их всякой надежды, а вместе с нею лучшего поощрения и, по естественному порядку, всякого рвения показать себя великими и достойными мужами. Наш законодатель оставил таким образом им только путь наживы, который тем опаснее, чем дальше он идет, несопровождаемый честью" *(1219). В своем месте (см. Ч. I, гл. V, _ 5 и гл. VI, _ 2) мы видели, куда привел этот путь германскую и австрийскую адвокатуру. Наоборот, связь с магистратурой была одной из главных причин, обусловливавших бескорыстное и честное служение правосудию со стороны французских и английских адвокатов (см. ч. I, закл.).

Мало того. Такая связь возвысит сословие адвокатов в общественном мнении. На него уже не будут смотреть, как на класс лиц, исключительно преданный низким целям денежной наживы и торгующий своим красноречием и знаниями. Адвокатуры станет не только прибыльным занятием, но и почетным званием. Такое явление мы замечаем в англо-французской системе, где адвокатуры стоит так же высоко в мнении общества, как и магистратура. Наоборот, при австро-германской системе адвокаты, в противоположность всем другим судебным деятелям, представляются обществу в виде класса ремесленников, извлекающих из своей профессии только материальные выгоды.

Во-вторых, связь между адвокатурой и магистратурой полезна не только для первой, но и для второй. Пусть ряды последней будут наполнены лицами, отличавшимися своими способностями, знаниями и честностью на трудном поприще судебной защиты и обладающими громадным опытом в практическом применении законов, и в результате получится качественное улучшение судебного персонала. "Если", продолжает упомянутый выше автор (Мезер): "государство призывает на свою службу адвоката на основании его публичной незапятнанной и не заподозренной репутации и в качестве опытного и надежного человека, то привычным взглядом он будет разглядывать самые запутанные тяжбы, обсуждая их с величайшей легкостью и часто в один час делать больше, чем другие, воспитанные иным образом, могут сделать в течение целых дней и недель. Он будет, не колеблясь, избирать из различных мнений ученых юристов наиболее соответствующее, будет сразу открывать извороты плохих адвокатов и не устрашиться ни пред какой работой, как бы трудна она ни была" *(1220).

В-третьих, при таком порядке вещей не будет места для прискорбных столкновений между чинами судебного ведомства и представителями адвокатуры, столкновений, вредных для правосудия и унижающих достоинство их обоих. Судьи и прокуроры, вышедшие из среды адвокатов, будут смотреть на них как на своих бывших и, может быть, будущих коллег. Отсюда - взаимное уважение и солидарность действий. Исторический опыт доказал это несомненным образом, и мы в соответствующих отделах первой части видели преимущество в этом отношении англо-французской системы пред австро-германской.

В пользу полной обособленности сословия адвокатов от судебной магистратуры приводится, собственно говоря, только одно соображение. Именно, указывают на то, что от судей требуются совершенно не те качества, какое необходимы для адвокатов. В то время как адвокат должен обладать ораторским талантом, умением развивать одну сторону вопроса, устанавливать одну точку зрения на предмет, приспособляя для этой цели фактический материал дела, находчивостью и умением спорить, от судьи требуется беспристрастие, способность обнимать предмет со всех сторон и производить сравнительную оценку доводов за и против *(1221). К этому некоторые еще прибавляют, что адвокат "подавляет свое мнение, подчиняет свою совесть интересам защищаемой им стороны и стремится к торжеству ее, не различая права она или нет, а судьи, свободный от всяких посторонних побуждений, сохраняет невозмутимое беспристрастие к тяжущимся и имеет в виду осуществление справедливости" *(1222). Это возражение, весьма важное с первого взгляда, при ближайшем рассмотрении теряет всю свою силу. В самом деле, адвокат - правозаступник и уполномоченный общества; он защищает не интересы своего клиента, а его права, поскольку они представляются ему достойными защиты. Следовательно, прежде чем принимать защиту какого-либо дела, он сам должен, как заметил еще Квинтилиан *(1223), поставить себя в положение судьи и решить, основательно ли требование его клиента или нет. Только убедясь, что оно основательно, и что доводы в пользу его не могут быть опровергнуты доводами против, он идет в суд, чтобы пред его лицом доказать свое мнение. "Честный адвокат", справедливо замечает Пришль: "принимает и защищает не мнение каждого, кто желает быть защищаемым им, а только то, которое сам считает истинным. Но ведь отстаивать дознаную истину должен также и член-докладчик, и подающий голос судья" *(1224). Таким образом, для адвоката не менее, чем для судьи, необходимо умение беспристрастно осуждать все стороны дела и все доводы за и против, для того, чтобы узнать, какие из них имеюн больше значения. В противном случае он рискует потерпеть жестокое фиаско в заседании суда от своего противника. Адвокат, так сказать, предварительный судья; его кабинет, по выражению одного французского автора (Camus) *(1225) частное судилище. Решив на этом судилище дело в пользу обратившегося к нему клиента, он из судьи обращается в защитника. Тут, действительно, является надобность в красноречии, находчивости, умении спорить и других качествах, излишних для судьи. Отсюда ясно различие между судьей и адвокатом: оно заключается не в том, что они обладают противоположными качествами, а в том, что адвокат должен совмещать в себе качества судьи и еще целый ряд других способностей. Другими словами "хороший адвокат", как заметил один немецкий автор, "будет и хорошим судьей, но отличный судья иной раз совершенно не годится для роли адвоката" *(1226).

Другое выражение против связи адвокатуры с магистратурой, высказанное Бентамом и состоящее, как мы уже говорили, в том, при такой системе образуется сословие, склонное "поддерживать недостатки законодательства, из которых адвокаты извлекают выгоды, а судьи извлекали", относится специально к английской системе, где все высшие судьи назначаются из адвокатов. Но такой способ комплектования магистратуры едва ли может быть принята, по крайней мере, при современном судоустройстве европейских государств, в какой-либо другой стране, кроме Англии. Только здесь вследствие господства судов присяжных, как в уголовных, так и в гражданских делах, число высших судей настолько незначительно, что без труда может быть избираемо исключительно из членов адвокатуры. В других государствах дело стоит совершенно иначе. В то время, как в Англии ежегодно открывается не более 3-4 вакансий на места высших судей, во Франции в тот же период времени открывается от 140 до 180 *(1227). Сверх того, институт кандидатов на судебные должности, неизвестный в Англии, широко развить на континенте Европы. Да и теоретически нет основания делать адвокатуру единственным путем к судебным должностям. Если от адвоката и требуются такие же качества, как от судьи, то ведь существует немало лиц, тоже обладающих ими, хотя и неспособных к занятию адвокатурой. К чему же устранять их от судейского звания, если они могут подготовиться к нему и помимо адвокатуры, просто в качестве кандидатов на судебные должности?

Ввиду изложенных соображений, мы приходим к выводу, что адвокатура должна составлять один из источников магистратуры.

В какой форме может быть установлена такая связь, это второстепенный вопрос, разрешение которого зависит от специальных условий судебной организации в каждом отдельном государстве. Теоретически можно только выставить два требованья. Во-первых, для того, чтобы место судьи представляло заманчивую цель для адвокатов, необходимо поставить судей в независимое от администрации и материально обеспеченное положение. В противном случае выдающимся адвокатам не будет никакого расчета менять свою профессию на должность судьи. Идеалом в этом отношении может служить английская система, где высшие судья, избираемые исключительно из адвокатов, пользуются полной независимостью, несменяемостью и получают громадное жалованье, именно, лорд-канцлер около 100 тысяч, а остальные судьи от 40 до 80 тысяч рублей в год. Кроме того, верховная власть, может назначать им после 15 лет службы и в случае неспособности продолжать ее пенсию в размере половины жалованья *(1228). При таких обстоятельствах понятно, что назначение на должность судьи представляет собой заветную мечту английских адвокатов.

Во-вторых, связь между адвокатурой и магистратурой должна быть не случайной, а постоянной. Другими словами, законодателю необходимо не только разрешить назначение судей из числа адвокатов, но и установить обязательность его в известных пределах, предписав, напр., чтобы в составе судебного персонала было не менее одной трети или одной четверти бывших адвокатов. Иначе постановление закона может оказаться мертвой буквой и остаться без применения на практике, как это произошло у нас *(1229).

_ 2. Судебное представительство и магистратура

Те соображения, по которым связь с магистратурой признана нами необходимой для адвокатуры, совершенно неприменимы по отношению к судебному представительству. Имея задачей избавить тяжущегося от личных хлопот по производству дела, служа только частным интересам и не преследуя никаких иных целей, кроме добывания средств к жизни своим ремеслом, поверенный стоит бесконечно ниже членов магистратуры и не может иметь притязания на одинаковое значение и связь с ними.

Адвокат должен быть бескорыстен; поэтому ему необходимо поставить высокую цель, к которой он мог бы стремиться, презирая легкую денежную наживу. Но от судебного представителя так же невозможно требовать бескорыстия, как от маклера для управляющего имением.

Далее, поддержание общественного значения адвокатуры весьма важно; достоинство же судебных представителей имеет не больше значения, чем достоинство судебных приставов или письмоводителей.

Равным образом, допущение поверенных к магистратуре не только бесполезно, но даже вредно для последней: оно отзовется на судейском персонале так же, как отозвалось бы принятие в сословие врачей - фельдшеров.

Наконец, связь с магистратурой излишня и для устранения столкновений между особого рода деятелями, так как судебные представители подчинены непосредственно суду, и никаких столкновений между ними и судьями быть не может.

Однако, несмотря на все это, чтобы не лишать поверенных поощрения за усердное и честное исполнение ими своих обязанностей, было бы полезно дать им после определенного числа лет практики право на занятия низших должностей, не требующих тех высоких умственных и нравственных качеств, какие требуются от адвокатуры и судебной магистратуры, именно должностей судебных приставов и нотариусов.

Глава IV. Гонорар

Вопрос о гонораре принадлежит, по общему признанию, к числу самых трудных, какие только могут возникнуть при организации адвокатуры *(1230). Это зависит от того, что правильное его разрешение должно быть компромиссом между двумя диаметральнопротивоположными требованиями. С одной стороны, адвокат, подобно судье и прокурору, должен быть независим от тяжущихся. С другой стороны, получая вознаграждение от клиентов, он не может не чувствовать материальной зависимости от них. Как примирит это капитальное противоречие? Как совместить зависимость с независимостью? Возможно ли построить мост между этими разделенными целою пропастью берегами?

Вот какая задача предстоит при решении вопроса об адвокатском гонораре, и неудивительно, что каждое из существующих или возможных решений обладает более или менее значительными недостатками. Приступая к исследованию сравнительных преимуществ каждого из них, мы должны заметить, что они могут быть подведены под четыре главные рубрики.

Гонорар может быть: 1) безусловно воспрещен (абсолютная безвозмездность), 2) уплачиваем правительством в виде постоянного жалованья, 3) признан денежным эквивалентом, получаемым адвокатом от клиента за оказанную услугу (эквивалентная возмездность) и 4) рассматриваем как добровольный дар, подносимый клиентом, сообразно со своими средствами (относительная безвозмездность).

Третий случай, в свою очередь, распадается на несколько видов, смотря по тому, каким способом определяется размер гонорара. Так, адвокаты могут получать его: а) по соглашению с клиентами, б) по определению суда, в) по определению совета сословия, г) по таксе и д) по двум или нескольким из этих способов сразу, например, по соглашению, восполняемому в некоторых случаях таксой или определением суда (смешанные системы).

Абсолютная безвозмездность существовала на первых ступенях юридического развития (Иудея, древняя Германия); жалованье адвокаты получали в XVII-XVIII веках в некоторых германских государствах; система эквивалентной возмездности в большинстве континентальных государств, а относительная безвозмездность перешла из республиканского Рима в англо-французскую систему организации адвокатуры и держится в ней по настоящее время. Что касается способов исчисления эквивалента за адвокатский труд, то каждый из них был испробован на практике. Свободное соглашение господствует в России и Австрии; определение судом употреблялось в императорском Риме; определение советом сословия применяется в некоторых случаях почти во всех важнейших государствах Европы; таксы существуют в Швейцарии и Сербии; наконец, смешанные системы всегда преобладали и в настоящее время преобладают в законодательствах.

_ 1. Абсолютная безвозмездность

При полной безвозмездности адвокаты, не получая за свою деятельность вознаграждения от клиентов, стояли бы в совершено независимом отношении к ним. Но не говоря уже о том, что в таком случае они не были бы нисколько заинтересованы в добросовестном отношении к своим обязанностям, абсолютная безвозмездность при современном экономическом и юридическом строе представляется неосуществимой утопией. Основное начало гражданского права гласит, что никто не может обогащаться на чужой счет (aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem), т. е. употребляя обратный способ выражения, что никто не обязан предоставлять другому даром свое имущество и свои услуги. Адвокаты, отправляя профессиональную деятельность, несомненно оказывают услуги как тяжущимся, как и обществу. Отсюда самой собой следует, что они имеют право на вознаграждение.

Взглянем на этот вопрос с другой стороны и допустим на минуту, что по каким-либо причинам государству все-таки полезно признать адвокатуру безвозмездной. Что сделается с профессией? Она прекратит свое существование. "Если занятия будут лишены вознаграждения",- справедливо говорил римскому императору адвокат Суилий: - "то они заглохнут" *(1231). Однако, несмотря на явную невозможность признания адвокатуры безвозмездной, находятся писатели, не разделяющие этого мнения. Таков, например, известный автор русской брошюры "Безвозмездность в адвокатуре" *(1232). По его мнению, "отсутствие возмездности нисколько не может быть препятствием к появлению профессиональных адвокатов. Ведь видим же мы, что множество лиц состоят членами благотворительных или ученых обществ, множество лиц состоят представителями по самоуправлению. Не получая платы, все эти лица все-таки участвуют в делах, посвящают себя на служение тому или другому делу, так как есть же интерес, кроме добывания средств для существования; то же может быть и по отношению к адвокатской деятельности. Вовсе нет надобности, чтобы из этой деятельности были извлекаемы известные личные выгоды, вовсе нет даже надобности в существовании особого класса живущего на средства лиц, которым приходится судиться. Таким образом, публичная адвокатская деятельность, чтобы идея адвокатуры могла сохраниться вполне в чистом виде, может считаться лишь роскошью, доступной людям не нуждающимся" *(1233).

Едва ли нужно доказывать, что параллель, приводимая анонимным автором между адвокатурой и филантропической или общественной деятельностью по самоуправлению, не выдерживает никакой критики. Вопервых, адвокатура нужна не только в интересах частных лиц, но и для общества и правосудия: она не роскошь, а предмет первой необходимости. Вследствие этого, ее существование нельзя ставить в зависимость от благотворительных прихотей богатых людей. Во-вторых, автор, вероятно, очень мало знаком с характером адвокатского труда, требующего большого напряжения умственных сил и связанного с тяжелой нравственной ответственностью; в противном случае ему не пришло бы в голову ставить на одну доску деятельность адвоката с обязанностями гласного дума и даже с филантропическими затеями какого-нибудь скучающего благотворителя. Можно назвать многих обеспеченных материально лиц, которые занимаются общественными делами, литературой и филантропией, даже медициной, не извлекая из этих занятий никакой выгоды для себя. Но вряд ли найдется человек, который бы из любви к искусству стал бы ходить по судам и защищать чужие интересы. Да если бы даже и нашлись лица, которые согласились бы на это ради славы и почета, то число их во всяком случае было бы не столь значительно, чтобы удовлетворить потребности всех граждан в юридической защите.

Но, спрашивается, какие соображения привели анонимного автора к таким несуразным выводам? Прежде всего, он увлекся ложно понятым примером древнего Рима. "При самом возникновении этого института - в древнем римском праве,- он был понят - или, лучше сказать, он возник в самом чистом виде: отношение адвоката к клиенту предполагалось основанным на дружественном расположении, на сочувствии или сострадании к неблагоприятному положению другого. Первоначально не возникло даже мысли не только о возможности требования платы за заступничество судом, не возникало мысли о возможности условливаться о вознаграждении, тогда и не возникало даже мысли о возможности получения его хотя бы и без предварительного соглашения".

Это утверждение ошибочно. В своем месте (см. ч. 1, стр. 53) было указано, что адвокатура в Риме никогда не была безвозмездной в полном смысле слова. Далее, автор ссылается на то, что "принцип возмездности в адвокатуре порождает такие явления, каких положительно не пришлось бы наблюдать без него". Эти явления следующие: 1 адвокаты берутся за дела, хотя бы чувствовали себя недостаточно подготовленными к ним; 2) принимают на себя такие роли в процессах, которые не соответствуют назначению адвоката (конкурсные дела, бесспорное и исполнительное производство); 3) не стесняются в выборе дел, берясь за сомнительные и безнадежные; 4) желают увеличения процессов и способствуют этому; 5) обирают сколько возможно клиентов и 6) обусловливают уплату гонорара выигрышем дела.

Нетрудно заметить, что все эти возражения, кроме второго, направленного не против возмездности, а против совмещения правозаступничества с судебным представительством, сводятся к одному: неблагоприятному влиянию заинтересованности адвокатов в числе и исходе процессов на них деятельность или, говоря иначе, к невыгодным последствиям материальной зависимости их от клиентов. Не отрицая важности этого довода, мы должны, однако, помнить, что устранять эту зависимость лишением адвокатов всякого возмездия за их труд все равно, что лечить мозговую болезнь отсечением головы. Бескорыстие и заинтересованность - это две противоположные крайности, между которыми нужно лавировать при решении вопроса о гонораре. Но кто совершенно не принимает во внимание одной из них, тот по выражению поэта

Incidit in Scyllam, cupiens vitare Charybdin.

_ 2. Жалование от правительства

Если адвокатский труд не может оставаться без вознаграждения, и если в то же время адвокаты должны стоять в независимом отношении к клиентам, то не будет ли целесообразно, чтобы они получали постоянное содержание от правительства?

Этот вопрос сводится, в сущности, на другой, именно, не следует ли организовать адвокатуру в виде государственной службы, так как жалованье от правительства составляет один из элементов последней. Во второй главе мы рассматривали уже такой способ организации и нашли его нежелательным. Поэтому, считая вопрос о жаловании адвокатов решенным в отрицательном смысле, мы можем перейти к дальнейшему изложению.

Но прежде следует сказать пару слов относительно одной системы, имеющей большое сходство с только что устроенной нами и хотя нигде не принятой, но возможной. Именно, представим себе такой порядок вещей: адвокатура признана относительно свободной профессией; адвокаты не получают от клиентов гонорара, а с тяжущихся взимается вместе с судебными издержками известная пошлина, которая поступают в особую кассу и распределяется адвокатами поровну или же пропорционально числу и качеству веденных каждым из них дел.

Едва ли нужно подробно доказывать несостоятельность такого способа вознаграждения. С первого же взгляда видно, что при распределении общей суммы получится вопиющая несправедливость: ленивый, бездарный и не имеющий дел адвокат будет вознаграждаться одинаково с трудолюбивым, талантливым и обремененным занятиями. Другой способ распределения правильнее, но в сущности он тоже лишен всякого смысла. В самом деле, если каждый адвокат будет получать вознаграждение пропорционально числу веденных им дел, то имеющий много мелких и легких дел окажется в несравненно лучшем положении, чем тот, кто ведет большие и сложные дела. Если же при исчислении вознаграждения будет принимаемо в расчет не только количество, но и качество дел, то на долю каждого адвоката придется приблизительно та сумма, которая поступила в кассу с его клиентов. Но не проще ли, чтобы адвокат получал ее просто от клиентов, не прибегая к посредничеству кассы, являющемуся совершенно излишним перекладыванием из одного кармана в другой?

_ 3. Эквивалентная возмездность

Остаются два решения вопроса о гонораре: признание его денежным эквивалентом за оказываемую в каждом отдельном случае услугу или же приравнение его к добровольному подарку со стороны клиента. Откладывая сравнительную оценку обоих воззрений до следующего параграфа, мы пока примем за истинное первое из них и посмотрим, возможно ли осуществить его на практике. Другими словами, мы предположим, что гонорар, получаемый адвокатом, должен быть таким же денежным эквивалентом его услуг, каким является заработная плата для всех лиц, живущих трудом, начиная с чернорабочих и мастеровых и кончая учителями, архитекторами и литераторами, и разберем, какой из предлагаемых способов оценки адвокатского труда вполне соответствует своей цели. Как уже было сказано, таких способов может пять: а) взаимное соглашение, б) определение судом, в) определение советом сословия, г) такса и д) одновременное применение нескольких из этих способов вместе (смешанные системы).

А. Соглашение

При такой системе определение гонорара предоставляются взаимному соглашению между адвокатом и тяжущимися.

На первый взгляд кажется, что это самое естественное решение вопроса. "Если",- говорит г. Арсеньев: - "писатель, передающий другому лицу право на издание своего сочинения, автор оперы или драмы, уполномачивающий на ее представление дирекцию того или другого театра, берущий на себя преподавание в школе, могут заключать и заключают письменные условия о количестве следующего им за то вознаграждения, то мы не видим причины, по которой заключение таких условий должно было бы считаться предосудительным со стороны адвоката. Отдавая другому, по свободному соглашению с ним, свой труд, свое время, свои силы, он имеет полное право обеспечить себя договором, юридически обязательным" *(1234).

Далее, адвокат знает, сколько труда и времени придется ему употребить на подготовку и защиту дела в суде, и какая сумма будет надлежащим эквивалентом за его услуги. Выдающийся своими способностями, красноречием и знаниями адвокат ценит свой труд выше, чем какой-нибудь его коллега среднего качества и, потому, будет иметь возможность обусловить себе соответствующее своему достоинству вознаграждение.

С другой стороны, никто лучше самого тяжущегося не знает его имущественного положения и не может точнее определить, какую сумму он в состоянии затратить на ведение дела.

Таким образом, договаривающиеся стороны, соблюдая свои интересы, будут вырабатывать такие условия вознаграждения, которые наиболее соответствуют обстоятельствам данного случая.

Однако договорное определение гонорара, представляющееся с первого взгляда вполне правильной системой вознаграждения, оказывается при ближайшем рассмотрении совершенно несоответствующим существу дела.

Прежде всего, аналогия, существующая между адвокатурой и другими либеральными профессиями, не может быть распространена на вопрос о вознаграждении. В самом деле, государство нисколько не заинтересовано в том, чтобы литераторы, композиторы и учители были бескорыстны; для него не имеет значения ни их жадность, ни их умеренность. Они могут, продавая свой труд, торговаться со своими издателями, директорами театров и содержателями школ, сколько душе их угодно. Но от судьи, прокурора и адвоката государство требует бескорыстия и не может дозволить им торговли своими услугами наравне с прочими гражданами, живущими личным трудом. Не менее несостоятелен и второй довод: что адвокат лучше всех может оценить свой труд. Это далеко не так. Вопервых, что должно служить масштабом при оценке, такой чисто интеллектуальной деятельности, как правозаступничество? В какую сумму ценить час труда, употребляемого адвокатом на подготовку, час судебного заседания, в котором он принимает участие? Сколько стоят на наличные деньги его добросовестность, честность. репутация, красноречие, находчивость в споре? Очевидно, что все это такие вещи, которые вообще не поддаются не только точной, но даже приблизительной оценке на деньги, и что сам адвокат не в состоянии произвести ее. Во-вторых, такая оценка, трудная вообще, становится просто невозможной, если условие о гонораре заключается до начала процесса. Сами адвокаты сознаются в этом. "Я со своей стороны",- говорит немецкий адвокат Генле: - "нигде не мог решиться,- и, кажется, с большинством моих коллег было бы то же самое, заключать наперед с защищаемой стороной определенное условие о будущих услугах". Потому-то другой автор и называет договорное определение гонорара до начала деятельности - "тягостной необходимостью" *(1235).

Значение третьего довода, заключающегося в том, что клиент лучше кого-нибудь другого знает свое имущественное положение и, потому, будет предлагать адвокату ту сумму, какую в состоянии заплатить, должно быть в немалой степени ограничено. В самом деле, когда издатель, директор театра или содержатель школы заключают договор с автором, композитором или учителем, они преследуют только свои материальные интересы и могут по своему произволу соглашаться или не соглашаться на предлагаемые им условия, соразмеряя их со своими средствами и с ожидаемой прибылью. В ином положении находится клиент, в особенности, если он является в роли обвиняемого. Он обращается к адвокату не с целью приобрести материальную выгоду, а чтобы спасти свое имущество, свободу, доброе имя, честь и даже жизнь. Он не равноправный контрагент по заключению коммерческой сделки. В минуту отчаяния, он готов пожертвовать всем, готов отдать последнюю рубашку, чтобы только добиться своего спасения. Обратившись к адвокату за помощью вследствие доверия к его добросовестности, талантам и знанию, он нередко видит в нем единственного человека, способного выручить его из беды, и согласиться заплатить, сколько тот просит, лишь бы обеспечить себе его поддержку. "Подсудимый,справедливо замечает проф. Фойницкий,- которому грозит опасность наказания, подобен тяжко больному; для избавления его от такой опасности он готов пожертвовать свыше меры услуги, и получать от него в этот момент какие бы то ни было обязательства, значит употреблять во зло его угнетенное душевное состояние" *(1236). На этом основании еще Квинтилиант весьма метко заметил: "обычай торговаться с тяжущимися сторонами и набавлять цену, смотря по сомнительности дела, свойствен одним морским разбойникам (mos piraticus): такой гнусный торг даже в человеке, не особенно разборчивом, непростителен, а тем более в ораторе, защищающем людей честных и по делам правым" *(1237).

Итак, обе договаривающиеся стороны находятся в ненормальных условиях: одна должна быть бескорыстной, другая действует под влиянием психического принуждения: одна не должна преследовать своих личных интересов, другая не в состоянии заботиться о них. Можно ли при таких обстоятельствах сказать, что "контрагенты, соблюдая свои интересы, будут вырабатывать условия вознаграждения, наиболее соответствующие данному случаю?" Вовсе нет. Эти условия будут определяться, с одной стороны, степенью произвола и жадности адвоката, а с другой стороны большею или меньшей уступчивостью клиента, которая находится в прямой зависимости от степени грозящей ему опасности. Мало того. Если вспомнить общее начало гражданского права, по которому одной из причин недействительности договоров служит психическое принуждение, и принять во внимание, что подсудимые нередко находятся именно в таком состоянии, то окажется, что договоры между адвокатами и клиентами обладают презумпцией недействительности, и что римское право вполне основательно запретило всякие сделки о гонораре до окончания процесса. (См. ч. I, стр. 61).

Отсюда ясно, что договорное определение гонорара можно было бы признать целесообразным только при том предположении, что все адвокаты от природы бескорыстные и деликатные люди. Но так как подобное предположение нелепо, то система вознаграждения по взаимному соглашению не может быть принята ввиду того, что она является, как справедливо заметил еще Рамдор, "источником неотвратимых злоупотреблений и непреоборимых препятствием охранить клиентов от притеснений со стороны адвокатов, а адвокатов от упреков в недозволенном корыстолюбии" *(1238).

Б. Определение судом

Сознание капитальных недостатков определения гонорара по взаимному соглашению привело к мысли предоставить его судам. При такой системе суд, постановляя решение, должен вместе с тем означить сумму, которую адвокат имеет право потребовать с клиента за ведение данного дела. Хотя на практике этот способ определения почти всегда соединялся с другими (с соглашением в Австрии, таксой в дореформенной Германии), но мы должны рассмотреть его отдельно, чтобы лучше оценить свойственные ему достоинства и недостатки. Ввиду этого мы будем предполагать, что суд определяет размер гонорара не по таксе, а по собственному усмотрению и основываясь на обстоятельствах данного случая.

Не трудно заметить, что главным его достоинством является отсутствие произвола со стороны адвоката. Злоупотребления и вымогательства больших гонораров станут невозможными. Вследствие этого, клиенты очутятся в несравненно лучшем положении. Да и для адвокатов, или, по крайней мере для наиболее совестливых из числа их гораздо удобнее сложить с себя тягостную оценку своего труда и передать ее в руки беспристрастных судей. Вообще, суд, видя, с одной стороны, сколько труда и усердия потратил адвокат на защиту своего клиента, а с другой стороны, зная важность и сложность дела и, равным образом, имущественное положение тяжущегося, в состоянии назначить вполне справедливую сумму вознаграждения.

Но против этих доводов можно выставить не менее важные возражения. Подобная система устраняет произвол адвокатов, но взамен его она ставит произвол судей. Если сам адвокат не в состоянии в большинстве случаев сделать справедливую оценку своего труда, то что же сказать о постороннем лице и, притом, обремененном другими, более важными обязанностями? Суд слышит речь адвоката и читает составленные им бумаги. Может ли он по этим данным с точностью измерить количество времени и труда, потраченного на их приготовление? "Кто сам не был адвокатом",- справедливо замечает один автор,- "тот вовсе не знает, трудна ли данная работа или нет" *(1239).

"Определение гонорара",- писал судья Рамдор еще в 1801 г.,- "в сравнении с решением дела всегда останется побочным занятием для суда, и в качестве такого, будет выполняемо небрежно. Вследствие этого, с судебной таксировкой неразлучен вредный для адвоката и для стороны произвол. Труднейшая работа адвоката никогда не доходит до сведения судьи. Что известно ему о том, с каким трудом он и клиент стали понимать друг друга, сколько времени, какое невероятное терпение требовалось для того только, чтобы выведать истинную цель требования, не говоря уже о самом факте... Вы или отдадите судьбу адвоката и сторон в руки одного отдельного судьи, и тогда уменьшение или увеличение гонорара будет зависеть от мягкости или жесткости характера судьи, от хорошего или дурного настроения, нередко от слабости или силы его пищеварительных органов, или же вы допустите апелляцию в высшие инстанции, потребуете доклада от нескольких референтов, совокупные обсуждения всех членов суда. Вы замедлите отправление правосудия и обратите суды в какие-то оценочные комиссии" *(1240).