--------------------------------
<1> См.: Пархомова Ю. Указ. соч.
Системный анализ международных нормативных актов, а также решений международных судов позволяет сделать вывод о том, что применяемое в законодательстве Российской Федерации понятие "иностранный работник" можно рассматривать как синоним понятия трудящийся (работник) - мигрант, используемого в конвенциях и рекомендациях МОТ, а также в других международных документах <1>.
--------------------------------
<1> Понятие "трудящийся-мигрант" или "работник-мигрант" встречается в Конвенции ООН "О защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей", Конвенции МОТ N 143 "О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения", Конвенции МОТ N 97 "О работниках-мигрантах", Рекомендация МОТ N 86 "О работниках-мигрантах", Рекомендации МОТ N 100 "О защите работников-мигрантов в слаборазвитых странах и территориях", в Регламенте ЕС от 15 октября 1968 г. N 1612/68, Соглашении СНГ о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов от 15 апреля 1994 г. Общим для всех приведенных определений является то, что работник-мигрант обладает следующими признаками:
1) имеет целью осуществление трудовой деятельности;
2) находится и, соответственно, работает на территории государства, гражданином которого не является.
Иностранными работниками в Российской Федерации являются все лица, не имеющие гражданства Российской Федерации, пребывающие в Российской Федерации <1>.
--------------------------------
<1> В соответствии со ст. 97 Договора о Евразийском экономическом союзе (далее - Договор о ЕАЭС), подписанного в г. Астане 29 мая 2014 г., работодатели и (или) заказчики работ (услуг) государства-члена вправе привлекать к осуществлению трудовой деятельности трудящихся государств-членов без учета ограничений по защите национального рынка труда. При этом трудящимся государств-членов не требуется получение разрешения на осуществление трудовой деятельности в государстве трудоустройства.
С позиций актов МОТ и определения понятия "иностранный работник", существующего в отечественном Законе об иностранцах, основными критериями для определения данной категории работников являются занятие трудовой деятельностью и отсутствие гражданства (в контексте настоящей работы - российского гражданства). При этом целью иностранного работника является не получение гражданства или места постоянного проживания, а именно заключение договора на выполнение работ, оказание услуг. Однако, как показывает содержание Закона об иностранцах, трудовую деятельность в установленном законом порядке на территории Российской Федерации могут осуществлять не только лица, временно пребывающие на территории Российской Федерации, но и лица постоянно или временно проживающие на территории Российской Федерации. По-видимому, законодатель изначально хотел закрепить различие в правовом положении переселенцев, то есть лиц, имеющих целью не только постоянную работу, но и постоянное проживание в Российской Федерации, с целью в дальнейшем получить гражданство этой страны, и работников по договору, имеющих целью лишь осуществление временной трудовой деятельности и намеренных по завершении работы (истечении срока трудового договора) вернуться в ту страну, гражданами (подданными) которой они являются. Однако данная идея не получила дальнейшего развития в тексте Закона.
Р.Л. Наумова полагает, что в данном случае имеется пробел в законодательном регулировании <1>: в связи с тем, что иностранцы, временно проживающие на территории Российской Федерации, выпадают из понятия иностранный работник, работодатель, принимая на работу такого гражданина, не будет использовать труд именно иностранного работника и тем самым не нарушит требования законодательства <2>. Однако представляется, что данная позиция лишена правовых оснований, поскольку системное толкование норм Закона об иностранцах и принятых в его развитие подзаконных нормативных актов не позволяет сделать подобный вывод.
--------------------------------
<1> Наумова Р.Л. Указ. соч. С. 24.
<2> Там же.
К сожалению, при внесении изменений и дополнений в Закон об иностранцах термин "иностранный работник" остался неизменным. Это говорит о непоследовательности законодателя и неопределенности в подходах к регулированию трудовой деятельности столь различных категорий работников. Более того, имеющаяся нестыковка в понятиях порождает вопросы и затрудняет правоприменение.
При этом глава 50.1 ТК РФ, посвященная особенностям регулирования труда работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, по существу, не затронула никаких проблем, связанных с правами и обязанностями иностранных работников, особенности заключения с ними трудовых договоров сведены только к необходимости предоставления дополнительных документов при заключении трудового договора и необходимости внесения в него дополнительных сведений.
Напротив, указанная глава породила правовую коллизию с нормами Закона об иностранцах. Так, нормы главы ТК РФ направлены на регулирование труда всех работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, независимо от их статуса и порядка въезда на территорию Российской Федерации. В то время как ст. 2 Закона об иностранцах по-прежнему определяет иностранного работника как иностранного гражданина, временно пребывающего в Российской Федерации и осуществляющего в установленном порядке трудовую деятельность.
Полагаем, что данное противоречие должно быть законодательно преодолено.
Другой проблемой является определение понятия "трудовая деятельность иностранного работника". Согласно ст. 2 Закона об иностранцах трудовая деятельность иностранного гражданина - это работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).
Данное определение вполне соответствует международным нормам, которые в качестве признака трудящегося-мигранта называют занятие оплачиваемой деятельностью, не уточняя при этом, каков характер этой деятельности: трудовой или гражданско-правовой. Однако трудовое законодательство регулирует трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора, и не содержит регламентации иной оплачиваемой деятельности, если она не подпадает под признаки трудовой. Следует согласиться с мнением ученых, полагающих, что необходимо терминологически разделить иностранных работников, осуществляющих оплачиваемую деятельность на основании трудового договора, и иностранных работников, заключивших гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг. Сложность, как отмечает Ю.В. Жильцова, состоит в выборе соответствующего термина, который бы обозначал субъекта трудовых отношений <1>.
--------------------------------
<1> См.: Жильцова Ю.В. Регулирование труда мигрантов: пробелы трудового законодательства // Трудовое право в России и за рубежом. 2010. N 3. С. 39.
Для разделения данных понятий предлагается в качестве более широкого понятия использовать термин "иностранный работник", который будет охватывать все случаи применения труда иностранных граждан на территории Российской Федерации, независимо от основания возникновения и вида правовых отношений по применению труда.
В трудовом же законодательстве предлагается использовать понятие "работник-мигрант". При этом под работником-мигрантом следует понимать иностранного работника, временно пребывающего на территории Российской Федерации и вступившего в трудовые отношения с работодателем.
Иностранные граждане, постоянно или временно проживающие в Российской Федерации, по своему правовому статусу не должны отличаться от российских работников, соответственно, для них в трудовом законодательстве никаких специальных терминов вводиться не должно.
§ 3. Условия участия иностранных граждан в трудовых
отношениях на территории Российской Федерации
В соответствии со ст. 13 Закона об иностранцах иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.
Работодателем в соответствии с вышеназванным Федеральным законом является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников (за исключением случаев, предусмотренных ст. 13) и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров. В качестве работодателя может выступать в том числе иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.
Для того чтобы иностранный гражданин или лицо без гражданства могли вступать в трудовые отношения на территории Российской Федерации, они должны иметь:
1) подтверждение того, что их пребывание на территории Российской Федерации является законным;
2) разрешение на работу в Российской Федерации или патент.
Закон определяет, что только лица, имеющие действительные вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу и (или) миграционную карту, либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором Российской Федерации документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в Российской Федерации, считаются законно пребывающими на ее территории.
Естественно, что лица, не выполнившие установленных требований по оформлению своего пребывания в Российской Федерации, обладают фактической способностью к труду, однако на законном основании не могут вступить в трудовые отношения, следовательно, и невозможно говорить о распространении на таких лиц норм законодательства о труде.
Вместе с тем ст. 11 ТК РФ определяет, что на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено ТК РФ, другими федеральными законами или международным договором Российской Федерации.
Данная норма уточняется Законом об иностранцах, в соответствии с которым работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу или патента. Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан:
1) постоянно или временно проживающих в Российской Федерации;
2) являющихся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в Российскую Федерацию;
3) являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;
4) являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования;
5) являющихся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации;
6) обучающихся в Российской Федерации в профессиональных образовательных организациях и образовательных организациях высшего образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;
7) обучающихся в Российской Федерации в профессиональных образовательных организациях и образовательных организациях высшего образования и работающих в свободное от учебы время в этих образовательных организациях, в хозяйственных обществах или в хозяйственных партнерствах, созданных бюджетными или автономными образовательными организациями высшего образования, в которых они обучаются;
8) приглашенных в Российскую Федерацию в качестве научных или педагогических работников, в случае их приглашения для занятия научно-исследовательской или педагогической деятельностью по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам высшего образования образовательными организациями высшего образования, государственными академиями наук или их региональными отделениями, национальными исследовательскими центрами, государственными научными центрами, иными научными организациями, в которых действуют диссертационные советы, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо иными научными организациями и инновационными организациями согласно критериям и (или) перечню, утвержденным Правительством Российской Федерации, либо в качестве педагогических работников для проведения занятий в иных организациях, осуществляющих образовательную деятельность, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия педагогической деятельностью в духовных образовательных организациях;
8.1) приглашенных в Российскую Федерацию с деловой или гуманитарной целью либо в целях осуществления трудовой деятельности и привлекаемых помимо этого для занятия педагогической деятельностью по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам высшего образования в научных организациях и образовательных организациях высшего образования, за исключением духовных образовательных организаций;
9) являющихся аккредитованными работниками аккредитованных в установленном порядке на территории Российской Федерации представительств иностранных юридических лиц, на основе принципа взаимности в соответствии с международными договорами Российской Федерации;
10) осуществляющих трудовую деятельность в случае и порядке, предусмотренных ч. 4 ст. 63 и ст. 348.8 ТК РФ;
11) признанных беженцами на территории Российской Федерации, - до утраты ими статуса беженца или лишения их статуса беженца;
12) получивших временное убежище на территории Российской Федерации, - до утраты ими временного убежища или лишения их временного убежища.
Необходимо обратить внимание также на запреты, связанные с отсутствием у работника российского гражданства.
Так, в соответствии со ст. 12 Закона об иностранцах иностранные граждане в Российской Федерации не имеют права избирать и быть избранными в федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, а также участвовать в референдуме Российской Федерации и референдумах субъектов Российской Федерации.
Статьей 14 указанного Закона определены особенности отношения иностранных граждан к государственной или муниципальной службе и к отдельным видам деятельности.
Так, иностранный гражданин не имеет права находиться на муниципальной службе. Отношение иностранных граждан к государственной службе определяется Федеральным законом "О системе государственной службы Российской Федерации", в соответствии с которым государственная служба Российской Федерации - это профессиональная служебная деятельность граждан Российской Федерации по обеспечению исполнения полномочий, определенных законом, из чего следует вывод о том, что лица, не имеющие гражданства Российской Федерации, не могут заниматься указанной деятельностью.
Кроме того, на территории Российской Федерации иностранные граждане не имеют права замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под государственным флагом Российской Федерации, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации:
- быть членами экипажей военных кораблей Российской Федерации или других эксплуатируемых в некоммерческих целях судов, а также летательных аппаратов государственной или экспериментальной авиации;
- быть командирами гражданских воздушных судов, если иное не установлено федеральным законом;
- быть принятыми на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации. Перечень таких объектов и организаций утверждается Правительством Российской Федерации;
- заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.
Порядок замещения иностранными гражданами руководящих должностей в организациях, в уставном капитале которых более 50% акций или долей принадлежит Российской Федерации, устанавливается Правительством Российской Федерации.
Замещать должность главного бухгалтера или иного должностного лица, на которое возлагается ведение бухгалтерского учета, может иностранный гражданин, временно или постоянно проживающий в Российской Федерации и соответствующий требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.
Указанные положения дополняются нормами специального законодательства.
Так, например, Правительством Российской Федерации <1> утвержден Перечень объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу. К ним относятся:
--------------------------------
<1> Постановление Правительства Российской Федерации от 11 октября 2002 г. N 755.
- объекты и организации Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск и воинских формирований;
- структурные подразделения по защите государственной тайны и подразделения, осуществляющие работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, органов государственной власти и организаций;
- организации, в состав которых входят радиационно опасные и ядерно опасные производства и объекты, на которых осуществляются разработка, производство, эксплуатация, хранение, транспортировка и утилизация ядерного оружия, радиационно опасных материалов и изделий.
Кроме того, Закон Российской Федерации от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" устанавливает, что судьей также может быть гражданин Российской Федерации, соответствующий требованиям, предъявляемым к кандидату на должность судьи Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, а также федеральными законами.
Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 118-ФЗ "О судебных приставах" определяет, что судебным приставом может быть гражданин Российской Федерации, достигший двадцатилетнего возраста, имеющий среднее (полное) общее или среднее профессиональное образование (для старшего судебного пристава - высшее юридическое образование), способный по своим деловым и личным качествам, а также по состоянию здоровья исполнять возложенные на него обязанности.
Иностранные граждане не могут занимать должности прокуроров и следователей, работать в таможенных органах, получить статус адвоката или нотариуса, заниматься промысловой добычей рыбы и других водных животных и растений. Они также не могут поступить на службу в полицию. Так, в соответствии со ст. 25 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ "О полиции" сотрудником полиции является гражданин Российской Федерации, который осуществляет служебную деятельность на должности федеральной государственной службы в органах внутренних дел и которому в установленном порядке присвоено специальное звание.
§ 4. Привлечение к работе иностранных работников:
обязанности работодателя
По общему правилу, для того чтобы принять на работу иностранного гражданина, работодателю необходимо получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников. В соответствии с требованиями ст. 18 Закона об иностранцах разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом при наличии заключения соответствующего органа государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации.
В настоящее время Порядок оформления и выдачи заключения о привлечении и об использовании иностранных работников, а также форма такого заключения утверждены Приказом Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 24 октября 2014 г. N 795н.
Непосредственно процедура получения работодателем разрешения на привлечение и использование иностранных работников определена в Административном регламенте предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по выдаче разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства <1>.
--------------------------------
<1> Утвержден Приказом ФМС России от 30 октября 2014 г. N 589.
Статья 18 Закона об иностранцах предусматривает, что работодатели, пригласившие иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор, обязаны:
1) иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников, если иное не предусмотрено Федеральным законом;
2) обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу;
3) представить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания в Российской Федерации, за исключением случая, предусмотренного ст. 13.4 Закона об иностранцах;
4) содействовать выезду иностранного работника из Российской Федерации по истечении срока заключенного с ним трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), за исключением случая, предусмотренного ст. 13.4 Закона об иностранцах;
5) оплачивать расходы, связанные с административным выдворением за пределы Российской Федерации или депортацией иностранного гражданина, принятого на работу с нарушением установленного настоящим Федеральным законом порядка привлечения и использования иностранных работников;
6) направлять в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган информацию о нарушении иностранным работником условий трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), а также о досрочном расторжении таких договоров;
7) направлять в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган и территориальный орган федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами безопасности, информацию о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания.
Следует подчеркнуть, что работодатели имеют право привлекать и использовать иностранных работников и без разрешения на привлечение и использование иностранных работников в тех случаях, когда иностранные граждане:
1) прибыли в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы;
2) являются высококвалифицированными специалистами и привлекаются к трудовой деятельности в Российской Федерации в соответствии со ст. 13.2 Закона об иностранцах;
3) являются членами семьи высококвалифицированного специалиста, привлеченного к трудовой деятельности в Российской Федерации в соответствии со ст. 13.2 Закона об иностранцах;
4) обучаются в Российской Федерации по очной форме в профессиональной образовательной организации или образовательной организации высшего образования по основной профессиональной образовательной программе, имеющей государственную аккредитацию;
5) привлекаются к трудовой деятельности в Российской Федерации в соответствии со ст. 13.5 Закона об иностранцах.
§ 5. Труд иностранных работников в иностранных организациях
(их филиалах и представительствах), осуществляющих свою
деятельность на территории Российской Федерации
Особого внимания заслуживают вопросы применения труда иностранных работников в иностранных организациях (их филиалах и представительствах), осуществляющих свою деятельность на территории Российской Федерации.
До принятия Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" труд иностранных работников, заключивших трудовые договоры вне пределов Российской Федерации и приехавших на работу в филиалы или представительства иностранных юридических лиц, осуществляющих свою деятельность в Российской Федерации, регламентировался Законом РСФСР от 4 июля 1991 г. N 1545-1 "Об иностранных инвестициях в РСФСР", в соответствии со ст. 33 которого трудовые отношения, включая вопросы найма и увольнения, режима труда и отдыха, условий оплаты труда, гарантий и компенсаций на предприятии с иностранными инвестициями, регулировались коллективным договором и индивидуальными трудовыми договорами (контрактами).
Иными словами, условия работы и отдыха, равно как применимое право, определялись условиями заключаемых с иностранными работниками трудовых договоров.
В настоящее время Закон об иностранцах дополнен ст. 13.5 "Особенности осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами, направляемыми для работы в расположенные на территории Российской Федерации филиалы, представительства и дочерние организации иностранных коммерческих организаций, зарегистрированных на территориях государств - членов Всемирной торговой организации".
Эта статья определяет условия и порядок получения разрешения на работу иностранными гражданами, направляемыми иностранной коммерческой организацией, зарегистрированной на территории государства - члена Всемирной торговой организации (далее - иностранная коммерческая организация), для осуществления трудовой деятельности на территории Российской Федерации:
1) в юридическом лице, зарегистрированном в установленном порядке на территории Российской Федерации, осуществляющем оказание услуг в соответствии с учредительными документами и являющемся дочерней организацией (дочерним обществом) иностранной коммерческой организации (далее - дочерняя организация иностранной коммерческой организации);
2) в филиале иностранной коммерческой организации;
3) в представительстве иностранной коммерческой организации.
Иностранные граждане, указанные в данной статье, получают разрешение на работу при условии, что они не менее одного года в течение периода, непосредственно предшествующего их направлению в Российскую Федерацию, осуществляли трудовую деятельность по найму в направляющей их иностранной коммерческой организации и при этом направляются:
1) в представительство иностранной коммерческой организации для замещения должности, исполнение обязанности по которой предусматривает осуществление руководства и координации деятельности представительства (включая должность руководителя представительства);
2) в филиал или дочернюю организацию иностранной коммерческой организации в качестве ключевого персонала:
- для замещения должности руководителя филиала либо дочерней организации иностранной коммерческой организации;
- для замещения иных должностей при условии, что направляемые иностранные граждане осуществляют трудовую деятельность по оказанию услуг на территории Российской Федерации с предполагаемым получением заработной платы в размере не менее двух миллионов рублей из расчета за один год (365 календарных дней), обладают высоким уровнем квалификации и (или) незаурядными знаниями, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и необходимыми для оказания услуг этими филиалами или дочерними организациями иностранной коммерческой организации.
По правилам, установленным Законом об иностранцах, общая численность иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность в представительстве иностранной коммерческой организации в Российской Федерации на основании разрешений на работу, выданных в соответствии со ст. 13.5, не может превышать пять человек, а в банковской сфере - два человека в пределах численности, сведения о которой содержатся в государственном реестре аккредитованных филиалов, представительств иностранных юридических лиц.
Квота на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности и квота на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу, предусмотренные ст. ст. 18 и 18.1 Закона об иностранцах, не распространяются на указанную категорию иностранных граждан.
Правительством Российской Федерации в целях обеспечения безопасности на основе принципа приоритетного использования национальных трудовых ресурсов с учетом ситуации на рынке труда может устанавливаться ограничение на осуществление трудовой деятельности иностранными гражданами, указанными в п. 1 ст. 13.5 Закона об иностранцах, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.
Иностранные граждане, указанные в п. 1 ст. 13.5 Закона об иностранцах, прибывшие в Российскую Федерацию, должны иметь действующий на территории Российской Федерации договор (полис) медицинского страхования либо должны иметь право на основании соответствующего договора, заключенного работодателем с медицинской организацией, на получение первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи.