Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике – это не то, что закон в теории, с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенным формулам, согласно которым она не является источником права.
10. Роль римского права в создании романо-германской правовой семьи.
1.Органическая связь с римским правом. Становление этой правовой семьи происходило на основе римского права. Это — главная особенность романо-германского права. Романо-германские правовые системы будто продолжают римское право, они являются следствием его развития.
2. Образование романо-германского права на основе изучения римского права в итальянских, французских и немецких университетах. Именно университеты создали в 12—16 веках на основе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку. Эта наука в свою очередь определила характер романо-германского права.
3. Ярко выражена доктринальность и концептуальность. Романо-германская правовая семья активнее воспринимает правовые теории и доктрины, чем англо-американская правовая система, а работы ученых-юристов имеют здесь большее влияние. В системе континентального права существуют общие принципы и идеи, на основе которых формируется и развивается право.
4. Абстрактный характер норм права. Нормы права устанавливают общие правила поведения, исходя из принципов и правовых доктрин.
Это отличает романо-германское право от англосакского, где нормы права создаются преимущественно судами при решении спорных вопросов относительно конкретных случаев.
5. Доминирующая роль закона в системе источников права. В романо-германской семье законы и кодексы — это опорные столбы права. Тенденция признания закона важнейшим источником права победила в странах романо-германской правовой семьи в XIX веке, когда в их подавляющем большинстве были приняты кодексы и писаные конституции. Ведущая роль закона еще более укрепилась в современную эпоху: сегодня закон рассматривается как наилучшее техническое средство установки ясных и точных правил.
6.Ярко выраженный кодифицируемый характер. Кодификация в романо-германском праве имеет принципиальные особенности, что отличают ее от аналогичных процессов в других правовых семьях. Это, в частности:
а) наличие глубоких и крепких исторических корней;
б) глобальный характер, охватывание практически всех отраслей и институтов права;
в) использование своеобразной юридической техники;
г) наличие собственной идеологии, суть которой заключается в том, чтобы, кардинально переделав, а иногда даже аннулировав ранее существующее право, создать новую правовую реальность.
7. Деление на публичное и частное право. Хотя такое деление сегодня есть полностью значимым явлением для многих правовых семей, сначала он был свойственный лишь романо-германскому праву. Это, прежде всего, обусловлено влиянием римского права, от которого романо-германское право унаследовало классификацию норм на нормы публичного и частного права.
8. Относительно самостоятельное существование гражданского и коммерческого (торгового) права. Такое разграничение подтверждается двумя обстоятельствами:
1) существованием в странах континентального права особенных коммерческих судов;
2) созданием в большинстве стран романо-германской правовой семьи кодифицируемых актов коммерческого права (торговых или коммерческих кодексов), которые существуют рядом с гражданскими кодексами. Такие кодексы приняты во Франции, Бельгии, Испании, Нидерландах, Австрии, Германии и в других странах. Эта своеобразная двойственность в законодательстве, что регулирует имущественные отношения в отрасли частного права, достала название «дуализм частного права».
Европейская правовая культура сформировалась в значительной мере на римском юридическом опыте. Римское право, отдельные его элементы были заимствованы и приспособлены к собственным правовым условиям (реципированы, от лат. "receptio" - принятие) многими государствами.
Проводники этой идеи - европейские университеты. Болонья (Италия), Сорбонна (Франция), Оксфорд и Кембридж (Великобритания), Виттенберг (Германия), Уппсала (Швеция) и некоторые другие европейские города стали центрами изучения и пропаганды римского права, ставшего тогда основой образования вообще. Если в университетах стран континентальной Европы преобладающей идеальной конструкцией нового права было его создание на базе римского и сложившихся впоследствии обычаев, то в английских университетах возобладал другой подход: по мере необходимости новый тип права создавался на основе судебной практики.
Обращение к римскому правовому опыту имеет немало причин. К числу основных относят общее оживление экономики, активизацию торговых отношений. Назначение феодального права ограничивалось регламентацией отношений в замкнутом обществе; для целей правовой защиты торгового оборота оно не было приспособлено. Между тем в римском праве можно было найти готовые правила, рассчитанные и на регулирование хозяйственно-товарного обращения, и в то же время оно отвечало социальным потребностям в правовой стабильности, общественном порядке, распространении элементарных правовых знаний, юридического образования. Примечательно, что возрождение римского права произошло в наиболее экономически развитом европейском регионе - Северной Италии.
Римское право, дополненное каноническим и местным обычным правом, стало основой формирования правовых систем в государствах романо-германской правовой семьи. Романо-германская правовая семья объединяет главным образом правовые системы стран континентальной Европы, это Австрия, Бельгия, Германия, Италия, Испания, Люксембург, Нидерланды, Франция, Швейцария и некоторые другие страны. К этой группе государств относится и Российская Федерация. В то же время немало государств, правовые системы которых можно отнести к романо-германской правовой семье, расположено в других частях света (например, это государства большей части Африки, почти все страны Латинской Америки, многие страны Ближнего Востока). Название данной правовой семьи сложилось из признания в ее формировании заслуг как римского права, так и германской правовой науки.
Содействовала рецепции римского права и католическая церковь. Причин тому было несколько: географическая общность генезиса, совпадение классического периода римского частного права и времени формирования христианства. Идеи справедливости, доброй воли, воздаяния за деликты и др., заложенные в римском праве, также были весьма близки христианству, равно как и идея формирования частного права с учетом норм права естественного.
Появление школы глоссаторов было связано с утверждением тезиса о необходимости воссоздания первоначального текста Кодекса Юстиниана, тем самым освободив его от тех наслоений и комментариев, которые были даны в более поздний период. Воплощение данных идей наиболее ярко отразилось в знаменитом труде Аккурсия, который, по сути, был комментарием к Кодексу Юстиниана. Основатели школы постглоссаторов (Лул-лий, Раван) предлагали внедрить новые методы познания права, выводимые из общих принципов права и его частных положений.
Создание нового права в практике стран романо-германской правовой семьи пошло по пути формирования "законодательного" права, т.е. такой системы позитивного права, которая создается в виде законов (законодательства) в рамках соответствующих полномочий суверена. Издание законодательных актов, и как следствие, накопление текстов устаревающих, посвященных регулированию частных, партикулярных вопросов законодательных актов, требовало пересмотра их установлений, обновления, систематизации их норм. Все последующее развитие права стало опираться на идеи системности права, системного изложения законодательных предписаний. Такая техника оформления правовых установлений через их упорядочение, обновление и подчинение определенным принципам, именуемая кодификацией, связывается с изданием кодифицированных актов в Австрии (1811 г.), Пруссии (1794 г.) и, главным образом, французского гражданского кодекса (1804 г.) и в истории формирования романо-германской правовой системы символизирует обретение ею законченной формы.
11. Влияние канонического права на формирование романо-германской семьи.
Каноническое право в Католической церкви — совокупность норм, изданных церковными властями и содержащихся в церковных канонах, то есть в правилах, относящихся к устройству церковных учреждений, взаимоотношениям церкви и государства, а также жизни членов Церкви. Нормы канонического права обязательны для соблюдения всеми членами Церкви. Каноническое право основывается на Божественном законе, однако, в то же время, учитывает требования Богооткровенного и естественного законов применительно к данному месту и времени. В связи с этим, Кодекс канонического права, главный документ, содержащий в себе нормы канонического права регулярно переиздаётся. Кроме общего для всей церкви канонического права существует также партикулярное каноническое право, относящееся к праву отдельных церквей.
Современное каноническое право регулирует вопросы, касающиеся:
церковного правотворчества,
прав и обязанностей членов церкви,
иерархии церкви,
канонов совершения таинств,
управления церковным имуществом,
церковной дисциплины и т.д.
Одной из важнейших целей церковной организации становится поддержание и воспроизводство целостности и устойчивости самого института церкви. В ходе этого процесса активизируется деятельность органов управления по введению предписаний, требующих безусловного подчинения аппарату церкви, усиливается стремление систематизировать эти предписания, чтобы как можно шире охватить все многообразные ситуации, требующие вмешательства органов управления, т. е. усиливается особый вид идеологической деятельности - нормативно-правовая регламентация, связанная с разработкой определенных идейных обоснований и создания структур организационной деятельности, направленных на пропаганду этих идей, их реализацию.
Важный источник католического права - капитулярии франкских королей - постановления, принятые собранием духовных и светских баронов и получивших королевское утверждение. Особое значение в формировании канонического права католицизма принадлежит конкордатам - договорам между государствами и римским папой, регулирующим широкий круг вопросов, связанных с церковью государственными отношениями. Так, например, один из первых конкордатов Вормский конкордат 1122 г., заключенный между папой римским Калликстом II и германским императором Генрихом IV, санкционировал юридическую правомерность 74-го апостольского правила (канона) о привилегированной подсудности, в соответствии с которым дела всех духовных лиц изымались из компетенции светских судов и рассматривались лишь церковными судами.
Решающая роль в становлении европейского права принадлежала средневековым университетам Европы, где было поставлено изучение римского и канонического права, а позже началось развитие и национального права. В рамках западно-университетской науки право изучали в его связях с религией, философией, теологией. Необходимо отметить, что для большинства современных правовых систем характерен взгляд на право в его взаимосвязи с моралью, сформировавшейся на основе христианской религии и философско-правовой мысли. Здесь право рассматривается через призму справедливости, которая, впрочем, вытекает из природы человеческих отношений. Божественное происхождение справедливости опускается, заменяется «природным», «естественным» происхождением. При этом утверждается все же существование «высшей справедливости», которая выше позитивного права, довлеет над властью и над законодателем.
Следует отметить, что «естественное» правопонимание вовсе не противоречит тому, о чем писал Ф. Аквинский (хотя и смещает акценты). Более того, сами носители естественно-правовых идей, оказывается, не отрицали существование Бога и связь законов человеческих с едиными и неизменными законами Творца.
Многовековая практика постоянного совершенствования законодательства свидетельствует о том, что позитивный закон не абсолютен, а относителен и зависим от мировоззрения и интересов законодателя в каждую конкретную эпоху, в то время как право является неизменным выразителем справедливости, равной меры свободы и формального.
Вместе с тем дальнейшее развитие философско-правовой мысли отходило от религиозного мировосприятия, в том числе и в определении сущности права. В стремлении освободиться от догматов католической церкви, от власти духовенства европейские мыслители перестали рассматривать право в его единстве с законами мироздания, проповедуемых религией. Право все больше исследуется в его взаимосвязи с моралью, которая выступает как самодовлеющий идеал, существующий сам по себе постольку, поскольку существуют человек и общество. Об этом свидетельствует позиция выдающегося немецкого ученого И. Канта: «Две вещи наполняют душу всегда новым и тем более сильным удивлением и благоговением, чем чаще и продолжительнее мы размышляем о них - это звездное небо надо мной и моральный закон во мне». Для Канта главный моральный императив человеческого существования, определяющий границы свободы себя самого и свободы других, - право. Оно основано на разуме, в нем, его «чистоте» и силе он видел глубокую суть права. Право в своем единении с законом - составная часть гражданского общества. Только зрелое гражданское общество, усвоившее необходимость права, способно создать правовое государство.
12. Роль закона в системе источников права романо-германской правовой семьи.
Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой «первостепенная роль должна быть признана за законом».
Во-первых, одна из особенностей концепции закона в романо-германском праве заключается в том, что именно закон, а не любой другой источник права (прецедент, обычай, доктрина и т. д.) ставится во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее национальных правовых систем, равно как и в процессе создания и укрепления в странах романо-германского правопорядка.
В основе приоритета закона перед всеми иными источниками права при этом лежат такие фундаментальные исторические, социальные, национальные и другие ценности народов Западной Европы, как общая и правовая культура, древние правовые и иные традиции, вековые социальные, правовые и другие обычаи.
Во-вторых, в основу концепции и содержания в странах романогерманского права традиционно закладывались «всеобщие и вечные принципы разума и справедливости». Разумеется, эти принципы декларировались практически во всех странах мира и национальных правовых системах. Однако далеко не все страны с такой настойчивостью и последовательностью, как это делалось в большинстве европейских стран на протяжении ряда веков, стремились воплотить эти принципы, хотя бы в концептуальном плане, в издаваемых законах и пытались претворить их в жизнь.
В-третьих, закон в странах романо-германского права рассматривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от высшего законодательного органа страны и обладающий высшей юридической силой, но и в более широком контексте, а именно как собирательные понятие и термин, которыми обозначаются все законодательные акты, исходящие от уполномоченных на их издание центральных и местных законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов.
В-четвертых, закон в романо-германском праве никогда не отождествлялся и не отождествляется с правом, а «законопорядок», т. е. порядок, складывающийся на основе строгого и неуклонного соблюдения требований, содержащихся в законе, никогда не рассматривался как синоним «правопорядка».
В-пятых, закон в собственном его понимании не всегда и не во всех странах романо-германского права является актом высшего законодательного органа страны — парламента. Например, во Франции действующая с 1958 г. Конституция предоставляет довольно широкие полномочия в области законотворчества и другим органам — Совету министров и Государственному совету.
В-шестых, издание и применение законов в ряде стран романогерманского права неизменно сопровождается судебным контролем за их конституционностью.
В качестве примера можно сослаться на теорию и практику судебного контроля за конституционностью издаваемых законов в Германии. Судебный контроль прямо закрепляется в Основном законе ФРГ от 23 мая 1949 г. (ст. 93), где говорится, что Федеральный конституционный суд уполномочен выносить решения «при наличии разногласий или сомнений относительного того, соответствует ли федеральное право или право земли по своей форме и содержанию настоящему Основному закону, либо относительно того, соответствует ли право земли иным нормам федерального права, когда о решении этих вопросов ходатайствует Федеральное правительство, правительство земли или треть членов Бундестага».
Судебный контроль за конституционностью издаваемых законов закрепляется также в Конституции Италии, где говорится, что Конституционный суд выносит решения по спорам, касающимся «конституционности законов и имеющих силу закона актов государства и областей».
В-седьмых, закон в романо-германской правовой семье в отличие от законов других правовых семей, в особенности тех, которые построены на религиозной основе, всегда выступает в своих самых разных проявлениях и занимает высшую ступень в иерархии всех остальных источников права.
Разумеется, виды законов и их классификация в разных странах могут в той или иной мере отличаться друг от друга. Например, в Испании особо выделяются органические законы, «связанные с основными правами и свободами, законы, вводящие статуты автономных сообществ и предусматривающие основы избирательной системы, а также иные законы, предусмотренные Конституцией». В этой же стране конституционно предусматриваются так называемые базовые законы, определяющие цель, принципы, порядок, объем, критерии и все иные условия делегирования законодательных полномочий от парламента к правительству.
Во Франции особо выделяются в конституционном порядке так называемые программные законы, «определяющие цели экономической и политической деятельности государства».
В Италии особое место среди других источников права занимают так называемые специальные законы, призванные дополнять существующие кодексы и регулировать общественные отношения, которые не охвачены этими кодексами. Значительное расширение специального законодательства в Италии за послевоенные годы и усиление его роли среди других источников права свидетельствует о появлении в современном итальянском обществе и государстве «новых правовых идей и ценностей», а также о наступлении в этой стране «века декодификации».
Наряду с названными различиями в законах разных стран существуют и другие их особенности. Они касаются, в частности, степени конституционного контроля, уровня кодификации, различной роли закона и подзаконных актов, стиля и методов толкования законов в разных странах.
В рассматриваемом нами аспекте общность законов в романо-германском праве проявляется прежде всего в общности разнообразных форм внутреннего строения и внешнего проявления законов. При этом имеются в виду такие юридические акты, исходящие от высших законодательных органов стран романо-германского права, как конституционные законы, кодексы, обычные, или текущие, законы, законы, принимаемые в порядке осуществления делегированных законодательных функций, и др.
Общность законов в рассматриваемом плане проявляется также в наличии общих принципов построения иерархии законов и в существовании самой иерархии функционирующих в рамках романо-германской правовой семьи законов.
Правовая теория и юридическая практика стран континентального права подтверждают, что наиболее справедливыми и аргументированными решениями социально значимых споров, возникающих в различных сферах жизни общества, являются те, которые основываются не на букве, а на духе (смысловом содержании) закона.
13. Структура права романо-германской правовой семьи.
Во всех странах романо-германской правовой семьи признается деление права на публичное и частное. Это деление носит самый общий характер, является в основном доктринальным, но тем не менее остается важной характеристикой структуры романо-германского права.
Публичное право регулирует отношения основанные на власти и подчинении, на механизме принуждения обязанных лиц. В нем доминируют императивные нормы, которые не могут быть изменены, дополнены участниками правоотношений. К сфере публичного права традиционно относят конституционное, уголовное, административное, финансовое, международное публичное право, процессуальные отрасли, основные институты трудового права и т.д. Частное право регулирует отношения между равноправными независимыми субъектами. Здесь преобладают диспозитивные нормы, действующие лишь в той части, в которой они не изменены, не отменены их участниками. В сферу частного права входят: гражданское, семейное, торговое, международное частное право, отдельные институты трудового права и некоторые другие.
Одно из значительных отличий публичного права от частного состоит в том, что большая часть частного права кодифицирована, тогда как публичное право состоит в основном из конституционных и иных законов, не носящих характера кодификации.
Во Франции отраслями публичного права являются:
1)конституционное право, регулирующее вопросы, касающиеся формы и структуры государства, организации государства, его верховных и местных органов власти и участия граждан в управлении государством;
2)административное право, включающее в себя нормы, регулирующие организацию государственных органов, не решающих чисто политические и судебные вопросы, и условия, в которых государственные органы осуществляют свои права и налагают обязанности на нижестоящие органы;
3)финансовое право, регулирующее государственные расходы и доходы (налогообложение, займы, денежное законодательство);
4) международное публичное право. Частное право включает в себя:
1)собственно гражданское право;
2)торговое право, охватывающее и морское право;
3)гражданское процессуальное право;
4) уголовное право. (Хотя по своей природе уголовное право принадлежит к публичному праву, его по традиции относят к частному праву, так как многие его положения выработаны для защиты отношений, регулируемых этим последним.)
В немецкой юридической науке отраслями публичного права принято считать:
1)конституционное право;
2)административное право;
3)налоговое право;
4)уголовное право;
5)уголовно-процессуальное право;
6)гражданское процессуальное право;
7)церковное право;
8)международное публичное право.
Право, регулирующее отношения между государственными органами, называется также государственным правом.
Частное право разделяется на собственно гражданское право, содержащееся в Гражданском кодексе и во вспомогательных законах, и особую часть частного права. В эту часть входят торговое право, законодательство о компаниях, законы об оборотных документах, авторское право, законы о конкуренции (включая патенты), торговые знаки и модели, международное частное право. Трудовое право иногда считается составной частью частного права, но чаще всего его относят к области sui generis, которая не соответствует ни частному, ни публичному праву.
В большинстве европейских стран классификация отраслей права напоминает германскую (Швейцария, Испания, Австрия). Италия, Бельгия придерживаются французской схемы, как и Нидерланды, где, впрочем, делается оговорка: гражданское процессуальное право и законы о несостоятельных должниках составляют формальную часть частного права в отличие от субстантивной части частного права, куда входят собственно гражданское и торговое право.
Структура романо-германского права признает отраслевую классификацию, т.е. система нрава разделяется на отрасли, среди которых базовыми считаются конституционная, административная, гражданская, уголовная, а также гражданско-процессуальная и уголовно-процессуальная отрасли.
Отрасли права в свою очередь подразделяются на институты. Например, к конституционной отрасли относятся такие институты, как принятие и изменение конституции; устройство государства; территория; гражданство.
Обязательственное право являлось одним из основополагающих институтов всех правовых систем, входящих в романо-германскую правовую семью представляющий собой систему норм, рассчитанных на урегулирование отношений между лицами. В рамках обязательства одному лицу принадлежит право требовать от другого лица совершения какого-либо действия или воздержания от определенного действия. Обязательства классифицируются прежде всего по основаниям их возникновения. Обязательство — это обязанность лица осуществлять или не осуществлять какие-то действия в интересах другого лица. Обязательство может возникнуть непосредственно из закона или из договора.
Выделяется несколько главных оснований возникновения обязательств — договор, односторонняя сделка, причинение вреда (деликт), ведение чужих дел без поручения, неосновательное обогащение и закон.
Особенностью структуры романо-германского права является и выделение абстрактной категории вещное право. Это право фиксирует связь лица с вещью в отвлечении от отношений этого лица с другими лицами. Основным вещным правом, естественно, считается право собственности. Разные европейские законодательства вкладывают в содержание права собственности различные компоненты (правомочия)— владение, пользование, распоряжение, право на доход и т. п.
14. Правовая доктрина романо-германской правовой семьи.
В системе романо-германского права особое место занимает доктрина, благодаря которой исторически (еще в среденвековых европейских университетах) и были разработаны основные принципы построения правовой семьи.
Доктрина играет весьма важную роль в подготовке законов. Она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов).
Правовая доктрина - это система взглядов, представлений о праве, о его принципах, изложенная признанными авторитетами в области юриспруденции. Правовая доктрина - это теоретические положения, научные теории юридического характера, в которых формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения юристов-ученых.
Доктрина помогает разработке понятийно-категориального аппарата юридической науки, её методологии, которыми пользуется законодатель. При создании нормативно-правового акта создатель закона руководствуется научно-доктринальным подходом к пониманию права, к трактовке правового государства и других правовых категорий. При толковании норм права их применитепь прибегает уже к помощи комментария к кодексу, который имеет именно доктринально-профессиональный характер. Комментарии к кодексам издаются во Франции, Германии и других странах континентального права.
В то же время сегодня уже неверно преувеличивать роль доктрины в качестве юридического источника права, а тем более считать ее приоритетным источником. И на смотря на то что влияние доктрины на содержание права является несомненным, однако сегодня оно уже имеет сугубо вспомогательный характер по отношению к ведущей форме права закону. Официально она не признавалась и не признается источником права.
В современных условиях доктрина оказывает заметное влияние на весь процесс правопонимания и толкования действующего права, на трактовку общих принципов и целей права, приемов и методов уяснения смысла норм права, их применения и т.д. Это имеет большое практическое значение, так как в ряде стран романо-германской правовой семьи общие принципы права (идеи и ценности надпозитивного права и т.д.) имеют силу норм действующего права, а при коллизиях с последними - обладают приоритетом. Подобная роль общеправовых принципов опирается не только на традиции романо-германского права, но и на закрепленные в ряде современных конституций континентальных стран естественноправовые принципы и нормы о прирожденных и неотчуждаемых правах человека, правовых ценностях и т.д.
15. Особенности правопонимания в романской и германской ветвях семьи континентального (романо-германского права).
Романская и германская подсистемы. В рамках континентального права они могут быть выделены в зависимости от того, законодательство какой страны -Франции или Германии -берется за основу.
При этом система гражданского права романской группы (Кодекса Наполеона) считалась заимствованной из Институций, простейшего учебника по римскому праву, составляющего часть Кодификации Юстиниана (CorpuslurisCivilis). Эта система, называемая институционной, если отвлечься от ее несущественных особенностей, предполагала группировку гражданско-правовых норм последующим разделам: 1) "лица" (т.е. субъекты права); 2) "вещи" (объекты права) и соответственно вещные права; 3) "иски" и соответствующие искам обязательства. Но постепенно она подверглась модификациям. В частности, из нее были удалены нормы гражданского процесса и появились общие положения и иные разделы.
Система германской группы опиралась на Дигесты (Пандекты) Кодификации Юстиниана (а потому получила название пандектной) и изначально предполагала разделение норм материального и процессуального частного права (последние рассматривались отдельно). При этом все материальные нормы подразделялись на те, которые касаются любых институтов гражданского права (они образовывали так называемую "Общую часть", включающую общие положения, нормы о субъектах права, объектах прав и самих правах, в том числе об осуществлении и защите последних), и посвященные отдельным институтам - вещному, обязательственному, семейному и наследственному праву ("Особенная часть").