Происхождение, формирование и закрепление в российском уголовном праве особой категории субъектов преступлений, ныне именуемых государственными служащими, представляет собой некий процесс, состоящий из определенных этапов.
В одном из первых законодательных актах - Русской Правде (IХ-ХII вв.), а также в судных и уставных грамотах (XIV-XV вв.) уже был закреплен принцип ответственности лиц, которые были призваны осуществлять публичную власть, и прежде всего судебную власть (князь, посадник, тиун и др.).
Псковская Судная Грамота 1467 г. выделяла среди других субъектов преступлений князей и посадников. Князь в Пскове был высшей правительственной и судебной инстанцией. Князь контролировал судебно-административные, финансовые и торговые отношения в городе. Он обеспечивал защиту города, охранял торговые интересы купцов, определял налоговую политику Пскова. Но все административно-судебные действия он совершал не один и не по личному усмотрению, а в присутствии выборного посадника. С согласия посадника псковский князь раздавал должности, которые не могли быть им отняты без суда. Также без посадника князь не мог осуществлять правосудие. То есть вся судебно-правительственная деятельность князя контролировалась выборным представителем Пскова - посадником. Посадник осуществлял гражданское управление городом с помощью целого штата подчиненных ему агентов. Таким образом, князь и посадник, занимая столь высокое служебное положение в псковском обществе, являлись носителями власти или представителями власти в современном понимании этого слова.
Следует отметить, что в Псковской Судной Грамоте отсутствует какая-либо регламентация должностных преступлений. Лишь в ст. 48 Псковской Судной Грамоты усматривается некое подобие ответственности за превышение служебных полномочий, когда насильственные действия по отнятию имущества со стороны князя, посадника приравнивались к грабежу. Иные неправомерные действия носителей власти запрещались под угрозой Страшного Суда во время второго пришествия Христа (ст. 4). За взяточничество не предписывалось никаких санкций, просто говорилось, что их брать нельзя.
Эволюция должностных преступлений в русском уголовном праве связана с развитием государственной борьбы со взяточничеством. Среди прочих должностных злоупотреблений Псковская Судная грамота уже указывает на такое преступление как получение взятки. Статья 4 названного документа гласит: «А тайных посулов не имати ни князю, ни посаднику». То есть Псковская Судная Грамота содержит превентивный запрет на получение взятки. Первоначально термин «посул» означал не столько взятку в буквальном смысле, сколько плату за проявление судьей прилежания в разбирательстве дела. Однако централизация государственного аппарата требовала упорядочения и ограничения прав властьимущих, что и нашло свое отражение в запрете тайных посулов. Таким образом, если посул давался с нарушением порядка его предоставления, то он рассматривался как взятка, которая лишь осуждалась Псковской Судной Грамотой, но не влекла какого-либо наказания.
Несмотря на уголовно-правовую бедность Псковской Судной Грамоты в части освещения вопросов уголовной ответственности за должностные преступления, этот документ свидетельствует о том, что к 15 веку назрела необходимость государственной борьбы с незаконной деятельностью лиц, которых сегодня назвали бы государственными служащими.
Дальнейшее развитие уголовно-правового понятия «государственный служащий» отразилось в Судебнике 1497 г. и Судебнике 1550 г. В Судебнике 1497 г. впервые на общегосударственном уровне в качестве субъекта запрета совершения должностного злоупотребления указывается лицо, призванное осуществлять судебные функции (боярин, окольничий, дьяк). Судебник 1550 г. впервые установил меры уголовной ответственности и наказания для данных лиц. Появление особой группы норм собственно должностных преступлений последовало далеко не сразу, так как существовавшая долгое время система кормлений узаконила произвол исполнительной власти. Субъектами первых таких деяний явились воеводы, дьяки и «всякие приказные люди» - прообраз государственных служащих (Соборное Уложение 1649 г.).
Собирание Русской земли великими князьями московскими и в последующем образование Московского государства требовали расширения штатов управленцев. Государственный аппарат состоял из великого князя, Боярской Думы и приказов. Служебную иерархию составляли служилые люди: бояре, окольничие, думные дворяне, думные дьяки. Именно они вместе с великим князем утверждали новые уставы, налоги, осуществляли контроль за приказами, местным управлением, принимали решения по вопросам организации войска, территориальным делам. Бояре и дворяне не только принимали участие в гражданском и военном управлении в пределах всего Московского государства, но и непосредственно осуществляли властные функции в пределах своих вотчин и поместий. То есть бояре, дворяне, дьяки, окольничие выполняли функции государственных служащих.
Указанные обстоятельства и позволили Судебнику 1497 г. и Судебнику 1550 г. назвать в качестве особых субъектов ответственности бояр, окольничих, дьяков, дворян. Названные нормативные акты устанавливали ответственность этих лиц за получение взятки, злоупотребление властью без указания на конкретные репрессивные меры. Лишь взяточничество по Судебнику 1550 г. рассматривалось как уголовно-наказуемое деяние. Причем ответственность носила сословный характер: боярство выплачивало штрафы, дьяков наказывали тюремным заключением.
В эпоху Империи (XVIII - начало XX в.) можно выделить несколько основных вех в развитии категории субъектов должностных преступлений:
установление строгой иерархии должностей чиновников и подробная регламентация деятельности каждого (Генеральный регламент 1720 г., Табель о рангах 1722 г.) в сочетании с попыткой выделения особой группы преступлений, совершаемых лицами, состоящими на государственной службе, вне зависимости от их принадлежности к какой-либо ветви власти (Указ от 23 декабря 1714 года «О запрещении лицам, состоящим на службе, брать посулы и подряды, вступать в торги с предписанием удовольствоваться положенным жалованием»);
системное выделение должностных правонарушений в самостоятельную группу, в основу которого был положен специальный статус субъекта - чиновника, должностного лица (раздел V тома XV Свода законов 1832 г.; раздел V Уложения о наказаниях уголовных и исправительных редакции 1845, 1866, 1885 гг.). Впервые в первой трети XIX в. в законодательной практике используется термин «должностное лицо», понимаемый как любое лицо, состоящее на должности государственной или общественной.
Анализ положений Устава о службе гражданской 1832 г. позволяет сделать вывод, что право поступления на службу обусловливалось: происхождением лица, возрастом, имевшимися знаниями. Наличие образования предоставляло кандидату на государственную службу определенные преимущества, например, получение первого классного чина. Кроме того, право поступления на гражданскую службу нередко было связано и с полом лица, его подданством, отношением к воинской повинности, а также с обладанием гражданской честью (незапятнанность репутации). Особые правила устанавливались для чиновников, привлекавшихся к суду, и чиновников, уволенных по распоряжению начальства. Для поступления на службу в судебное ведомство препятствием, согласно циркуляру Министерства юстиции 1869 г., являлось отсутствие удостоверения в том, что, обучаясь в университете, данные студенты не были участниками противоправительственных беспорядков.
В рассматриваемый период правительство применяло системный подход к вопросу формирования корпуса гражданских служащих в целях усиления их качественного состава. Однако решить главную задачу - привлечь на службу людей достойных, образованных, способных реализовать предоставленные им полномочия государственного органа - удалось не в полном объеме. Несмотря на законодательное закрепление поощрений и преимуществ для лиц, имевших образование, а также на открытие ряда учебных заведений, осуществлявших профессиональную подготовку государственных служащих, в большинстве государственных установлений должности замещались людьми, имевшими слабое представление о праве, государстве и способах управления;
оформление и закрепление в законе (Уголовное Уложение 1903 г.) и науке уголовного права общего понятия субъекта должностного преступления - «служащего» как лица, обладающего особыми полномочиями в сфере государственного и общественного управления в качестве должностного лица, полицейского, иного стража или служителя, лица сельского или мещанского управления.
В течение многих веков взяточничество и лихоимство являлись достаточно распространенными негативными явлениями российской государственной службы. Слово «взятка» обозначало корыстные злоупотребления государственных служащих и в русском языке является аналогом лихоимства, подкупа, совращения, вымогательства, корыстолюбия. Возможно, термин «лихоимство» произошел от слова «лихва», т.е. взимание более того, что следует, или от слова «лихой» - причиняющий зло или вред другому. В ХIХ столетии законодателем поменялась терминология понятий взяточничества и лихоимства. Если в Своде законов Российской империи взяточничество определялось как составная часть лихоимства, то в Уложении о наказаниях, напротив, лихоимство становится составной частью взяточничества. В начале ХХ в. в Уголовном уложении и эта терминология меняется путем разделения понятий «взяточничество» и «лихоимство».
Привлечение судей к ответственности осуществлялось по особым правилам. По Судебным уставам 1864 г. (с учетом изменений 1885 г., когда был введен особый для судей дисциплинарный суд) в дисциплинарном порядке к судьям могли быть применены только две меры взысканий - предостережение и вычет из жалованья. Применение иных мер взыскания без суда не допускалось ввиду их несоответствия значению должности судьи. Привлечение к уголовной или гражданской ответственности могло иметь место только при доказанности осуществления судом умышленного неправосудия, причем факт отмены вышестоящей инстанцией решения (приговора) судьи по делу не являлся надлежащим основанием.
С введением в действие Судебных уставов 1864 г. власть судебная была отграничена от исполнительной и административной власти; в отношении председателей, товарищей председателей, членов судебных мест и мировых судей было установлено правило несменяемости, к ним применялись только две меры дисциплинарных взысканий - предостережение и вычет из жалованья, что существенно отличало их от должностных лиц административных ведомств.
В то же время с дисциплинарным производством было связано наибольшее число проблем. Анализ практики применения дисциплинарных взысканий к судьям в рассматриваемый период показывает, что она была не только разнообразна, но и противоречива. Законом 1885 г. были внесены существенные изменения в порядок дисциплинарной ответственности служащих судебного ведомства. В то же время отрицательными последствиями Закона стало снижение значения принципа несменяемости судей, а также наличие тенденции зависимости от всевластия начальствующих лиц.
Для ХIХ - начала ХХ в. характерно было признание ответственности как обязанности субъекта отвечать за свои противоправные действия, т.е. претерпевать определенные лишения, отрицательные последствия за эти деяния. Однако законы об ответственности государственных служащих являлись одной из самых слабых сторон законодательства императорской России. Институты ответственности чиновников и судей характеризовались хаотичностью, наличием многочисленных пробелов в их законодательном регулировании. Одним из главных недостатков, мешавших поставить институт ответственности государственных служащих на должный уровень, являлась их зависимость от произвола начальствующих лиц. Наиболее полное законодательное оформление институт ответственности государственных служащих за правонарушения по должности получил лишь во второй половине ХIХ в. Под уголовной ответственностью государственных служащих понималась ответственность, которой эти лица подлежали в случае совершения ими преступления по службе, т.е. деяния, запрещенного под страхом наказания и составляющего нарушение служебного долга. Правительство применяло комплексный подход к решению проблемы должностных правонарушений, включавший в себя карательные меры, т.е. меры ответственности, ограничительные меры, препятствующие осуществлению определенных полномочий, а также меры предупредительного характера, призванные воздействовать на причины, порождающие правонарушения по должности.
В целом, дореволюционное законодательство отличалось большой казуальностью, и наука уголовного права и, соответственно, собственно законодательство сосредоточили свои усилия не на выработке понятия и признаков государственного служащего, а, в основном, на создании перечня лиц, которые могут быть субъектом служебных преступлений. Это послужило базисом того, что впоследствии на протяжении нескольких десятилетий (вплоть до УК РФ) политика государства при унификации понятия «государственного служащего» была направлена на отождествление ответственности лиц, представляющих государственную власть, и лиц, выполняющих руководящие функции в общественных и коммерческих организациях.
Уголовно-правовое положение государственного служащего в Советском государстве (1917 - начало 1990-х гг.) базировалось на принципе всепоглощающего огосударствления. Во время действия первых актов Советской власти и первых уголовных кодексов (УК РСФСР 1922 г., 1926 г.) сущность понятия государственного служащего строилась на принадлежности его к учреждениям и организациям, выполнявшим общегосударственные задачи. Перечень организаций, которые наделялись такими обязанностями, был также достаточно объемен в связи с произошедшей национализацией промышленности (в годы нэпа даже некоторые коммерческие организации признавались реализовывавшими общегосударственные задачи), что и позволяло относить к категории государственных служащих весьма широкий круг граждан, как бы ни были незначительны их служебные обязанности.
Тенденция к ограничению круга лиц, признаваемых государственными служащими, наметилась лишь с момента выработки нового функционального критерия: наделение функциями административно-хозяйственного или оперативно-распорядительного характера (постановление Пленума Верховного Суда СССР от 27 марта 1935 г. «О судебной репрессии в отношении должностных лиц на селе»). Однако в то же время возникла проблема неоднозначности толкования данных служебных функций.
Уголовно-правовая доктрина, нормотворческая и правоприменительная практика в бывшем СССР с первых лет Советской власти, исходя из этатических начал, пошли по пути возведения в особый статус (с повышенной ответственностью, а иногда одновременно и с определенными привилегиями) не только субъектов, выполняющих функции государственной власти, но и иных лиц, входящих в инфраструктуру этой власти. В результате такого подхода государственными служащими в течение многих десятилетий признавались номенклатурные работники партийных, профсоюзных и общественных организаций, представители общественности, до членов добровольных народных дружин включительно, а также граждане, выполняющие свой общественный долг, и даже рядовые рабочие и колхозники. Судебная практика тех лет знала многочисленные случаи привлечения к ответственности за должностные преступления сторожей, пастухов, трактористов и т.п..
В УК РСФСР 1960 г. понятие субъекта должностного преступления было сконструировано на основе функционального и формального критериев. Закрепленные в нем виды исполняемых должностным лицом функций - представителя власти, организационно-распорядительные и административно-хозяйственные - были впоследствии восприняты в УК РФ.
Спорные вопросы квалификации долгое время оставались на усмотрение судов. Лишь Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30.03.1990 № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебными полномочиями, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» внесло ясность по поводу толкования признаков, на которых строилось определение должностного лица (но, заметим, не государственного служащего), вобрав в себя теоретические наработки правоведов. Оно стало той направляющей линией, в соответствии с которой строилась судебная практика.
УК РФ коренным образом изменил складывавшуюся веками государственную политику по отношению к государственным служащим - теперь последними признаются лишь субъекты, непосредственно участвующие в государственном управлении обществом.
Вопросы регулирования ответственности государственного служащего по зарубежному уголовному праву
Анализ зарубежного законодательства свидетельствует, что лицо, выделяемое в качестве государственного служащего, в уголовных кодексах многих зарубежных стран, является выразителем воли государства, осуществляющим управленческие (властные) функции в публично-правовом значении этого термина. Подтверждением тому служат, во-первых, сами наименования данных субъектов - «публичный служащий» (США, Голландия), «публичное должностное лицо» (Великобритания, Япония), «лицо, осуществляющее государственные функции или полномочия» (Дания, Швеция), «чиновник» (Швейцария), «государственный работник» (КНР).
Во-вторых, присутствующий в той или иной мере функциональный критерий указывает именно на выполнение публичных обязанностей (УК ФРГ, Японии, Швейцарии) или осуществление государственной функции (Примерный УК США, УК Дании), государственных полномочий (УК Швеции). В тех определениях государственных служащих, где функциональный признак не является главенствующим, другие критерии - занятие определенных должностей, характеристика которых указывает на их публичность (УК Испании, Голландии, Дании, Швеции), государственная форма собственности учреждений (УК КНР) - служат свидетельством тому, что рассматриваемые субъекты обладают публично-правовым статусом.
В уголовно-правовых нормах Великобритании не фиксируется общее понятие публичного служащего, а с учетом своеобразия английской системы права, которая предполагает непосредственное правотворчество при рассмотрении судами конкретных дел, в этом и не видится необходимости.
В УК КНР должностными лицами признаются так называемые «государственные работники». Это понятие определяется в ст. 93 УК КНР, согласно которой «под государственными работниками понимаются лица, выполняющие служебные обязанности в государственных органах. Лица, выполняющие служебные обязанности в государственных компаниях, предприятиях, непроизводственных единицах, народных организациях, а также лица, направленные государственными органами, компаниями, предприятиями, непроизводственными единицами в негосударственные компании, предприятия, непроизводственные единицы, общественные организации для выполнения служебных обязанностей, и другие лица в соответствии с законом выполняющие служебные обязанности, рассматриваются как государственные работники».
Можно установить схожесть круга должностных лиц в зарубежных странах, с лицами, признаваемыми должностными по УК РФ. Наиболее близкими в этом смысле определениями данных субъектов являются трактовка должностного лица в УК ФРГ, перечень лиц, привлекаемых к уголовной ответственности за взяточничество в УК Швеции.
В §11 УК ФРГ госслужащим признается: «тот, кто согласно германскому праву а) является чиновником или судьей; б) связан прочными государственно-правовыми отношениями по должности или с) кроме того, выполняет задачи государственного управления в органе власти или ином учреждении либо по их поручению». В Германии независимо от конкретных специфических функций госслужащим вменено в обязанность исполнять свои задачи беспристрастно и справедливо на благо всего общества. Госслужащий несет полную личную ответственность за правомерность своих действий по исполнению служебных обязанностей.
Во многих составах преступлений УК Испании, объектами посягательств которых являются общественные отношения в различных сферах деятельности, субъектами должностных преступлений являются государственные служащие и должностные лица, что сравнимо с закреплением в УК РФ квалифицирующего признака «использование своего служебного положения».
Согласно УК Италии должностными признаются только те лице, которые выполняют законодательные, судебные, либо административно-государственные функции. В некоторых странах понятие должностного лица трактуется более широко, чем в УК РФ, и включает в себя партийных деятелей (уголовное законодательство США), служащих общественного управления (УК Швейцарии).
В США законодательство выделяет политических служащих (в частности, лиц, избранных парламентом на высшие государственные должности). Лица, работающие по найму в государственной администрации и выполняющие возложенные на них «государственные поручения» или «функции», специальным законодательством поставлены в особое правовое положение, отличное от положения прочих граждан.
В США и Канаде приняты специальные законы, содержащие запреты, в которых содержатся нормы, направленные на противодействие процессу коррумпирования государственного аппарата, путем детальной регламентации способов удовлетворения государственными служащими своих частных интересов таким образом, чтобы это не противоречило служебным обязанностям и не наносило материального и, что не менее важно, морального ущерба конкретному государственному органу и в целом государству. Необходимость защищать органы государственной власти от разлагающего влияния коррупции заставила конгресс США рассмотреть еще в 1962 г. вопрос о создании официальных норм поведения выборных должностных лиц, в частности членов палат конгресса. В конгрессе рассматривался также вопрос о необходимости законодательно запретить «публичным должностным лицам» органов исполнительной власти, в частности, государственным служащим, включая их близких родственников, иметь финансовую заинтересованность в делах, на успех которых могут повлиять: принимаемые этими лицами официальные решения; использование информации, которой они обладают вследствие исполнения своих служебных обязанностей. Для более эффективного претворения в жизнь этих предписаний в 1965 г. Президент США Л. Джонсон издал распоряжение, в соответствии с которым государственные органы власти должны были установить стандарты поведения, этические нормы, определяющие условия поведения должностных лиц в их деятельности, для правомерного, честного и должного выполнения ими публичных функций. Данное распоряжение Президента США обязывало правительственных чиновников высшего уровня периодически докладывать соответствующему правительственному органу о состоянии своих «финансовых интересов».
Согласно уголовному законодательству Канады должностными преступлениями являются: «подкуп должностных лиц», «обман правительства», «злоупотребление доверием, совершенное должностным лицом», «торговля влиянием». Наряду с этим в 1985 г. в Канаде принят Кодекс, содержащий правила поведения, которыми обязаны руководствоваться все государственные служащие в случае возникновения конфликта между их служебными обязанностями и личными интересами. По мысли законодателя, цель указанных правил - «повышение доверия общества к государственному аппарату и веры в честность его служащих». Кроме того, правила направлены на профилактику перечисленных выше преступлений, установление четких норм поведения всех государственных служащих в части «конфликта интересов» на государственной службе и после ее оставления, «минимизации возможности их возникновения и разрешения в случае возникновения в интересах общества». Данный Кодекс состоит из четырех частей. В первой части сформулированы общие принципы поведения, которыми обязаны руководствоваться государственные служащие. Так, государственный служащий обязан делать все необходимое, чтобы исключить реальную возможность возникновения «конфликта интересов», его видимости, а также создания условий для его возникновения. Государственный служащий, помимо норм, содержащихся в кодексе, должен соблюдать все требования законодательного поведения, прямо касающиеся его ведомства, а также законодательство своей страны и международно-правовые акты о правах человека и гражданина.
Сравнительно-правовое исследование показывает, что проблема законодательного закрепления понятия государственного служащего в разных странах решается неоднозначно, а порой и противоречиво. В целом отдельные положения уголовного права зарубежных государств, регламентирующие статус субъектов должностных преступлений, могут быть использованы в отечественном уголовном законодательстве.
Интересен опыт Украины в формулировании уголовно-правового понятия «государственный служащий». 11 июля 1995 г. был принят закон, который внес изменения в УК Украины, Уголовно-процессуальный кодекс Украины, Кодекс Украины об административных правонарушениях, Закон Украины «О государственной службе». Закон в перечисленных нормативных актах заменил термин «служебное лицо» на «должностное лицо», установив единую терминологию в разных отраслях права. Однако в принятом в 2001 г. УК Украины термин «должностное лицо» был вновь заменен на «служебное лицо», что привело к появлению двух понятий - «должностное лицо» и «служебное лицо» и, соответственно, разным трактовкам данных терминов.
Определение термина «служебные лица» содержится в УК Украины: это лица, которые постоянно или временно осуществляют функции представителей власти или занимают на предприятиях, в учреждениях, организациях независимо от форм собственности должности, связанные с исполнением организационно-распорядительных обязанностей или административно-хозяйственных обязанностей, или исполняют указанные обязанности по специальному полномочию.
Определение термина «должностное лицо» дано в Законе Украины «О государственной службе», Законе Украины «О хозяйственных обществах», Хозяйственном кодексе Украины. В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона Украины «О государственной службе» должностные лица - это руководители и заместители руководителей государственных органов и их аппарата, иные государственные служащие, на которых законами или иными нормативными актами возложено осуществление организационно-распорядительных и консультативно-совещательных функций. Из определения следует, что понятие «должностное лицо», которое употребляется в данном Законе, и понятие «служебное лицо», содержащееся в УК Украины, и по содержанию схожи, и частично совпадают.
Отличием является то, что не являются служебными те должностные лица, на которых возложено лишь исполнение консультативно-совещательных функций, и принадлежат к служебным лицам те должностные лица - представители власти, которые связаны с исполнением административно-хозяйственных обязанностей. Следовательно, понятие «должностное лицо» Уже понятия «служебное лицо» и является составляющим последнего.
Для признания лица служебным необходимым условием является:
а) постоянное или временное осуществление функций представителей власти или занятие лицом определенной должности на предприятии, в учреждении, организации.
Суть функций представителя власти заключается в наличии права принимать решения, обязательные для исполнения любыми юридическими и физическими лицами, которые не подчиняются ему по службе. Это так называемые публичные служебные лица (например, депутаты Украины, депутаты местных советов, руководители государственных администраций и органов местного самоуправления, судьи, прокуроры, следователи, оперативный состав службы безопасности, работники полиции и др.);
б) наделение полномочиями, исполнение которых связано с осуществлением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных обязанностей, или специальное полномочие на исполнение таких обязанностей.
В большинстве зарубежных стран уголовное законодательство и, соответственно, теория уголовного права и смежных отраслей права (административного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного) наряду с термином «должностное лицо» в качестве синонима используют термин «чиновник». Так, в Республике Польша законодатели избрали путь выделения из всех государственных служащих такой категории, как чиновники. Законы регулируют правовой статус «простых» служащих и технического персонала, занятых работой в органах публичной власти.
Институт профессионального чиновничества традиционен и для Германии. Чиновник - это настоящая профессия, для которой требуется специальное образование и сдача соответствующих государственных экзаменов, а также наличие профессиональных убеждений. Профессионально выполняя выбранную на всю жизнь деятельность, чиновники должны гарантировать стабильность государства, безупречность управленческой деятельности, ее независимость от политических изменений, которые происходят в обществе регулярно.
Публичная служба в ФРГ - это деятельность на службе юридического лица публичного права. Под формальное понятие государственной службы кроме чиновников подпадают также судьи, профессиональные солдаты, солдаты по контракту на определенное время и служащие вместе с рабочими, которые состоят на службе юридического лица публичного права. Чиновничество в землях ФРГ (особенно в так называемых «старых» землях ФРГ) в силу многочисленности полицейских чиновников и учителей (учитель в Германии - чиновник) составляет большинство, т.е. чиновников больше, чем просто служащих и рабочих, занятых на государственной службе.
Признаки чиновника положены в основу всех государственно-служебных законов ФРГ, хотя ни в одном из них не имеется четко выраженного понятия чиновника (т.е. не имеется отдельной статьи (пункта, параграфа), где давалось бы определение понятия профессионального чиновника). Анализ законодательства Германии приводит к выводу, что чиновником является тот, кто: во-первых, состоит с государством в публично-правовом служебном отношении и отношении верности государству; во-вторых, если публичное служебное отношение основывается на изданном административном акте о назначении этого лица на конкретную должность (чиновнику вручается административный акт, в котором точно в соответствии с требованиями закона стоят слова «при назначении в публично-правовое служебное отношение»); субъектом, назначающим на должность чиновника, могут быть федерация, земли, общины или союзы общин; в-третьих, если это лицо осуществляет самые важные функции государства, обеспечивающие безопасность государства и общественной жизни. Чиновник определяется в законодательстве Германии и с уголовно-правовой точки зрения. Такой акцент делается в связи с тем, что государственные служащие несут повышенную юридическую ответственность, поскольку их деятельность имеет особо важное значение для государства.
На системах публичной службы различных стран сказываются особенности их исторического развития. В отличие от Германии, в которой публичная служба базируется на глубоком историческом опыте установления статуса чиновников и на определенных в Основном Законе традиционных принципах профессионального чиновничества, в Швейцарии публичная служба не имеет конституционного регулирования.
Вместе с тем в Швейцарии, как и во многих государствах Западной Европы, институт профессионального чиновничества структурно является одной из важнейших частей права. Публично-правовое служебное отношение в швейцарском праве, так же, как и в немецком праве, понимается как властное правоотношение.
Стоит также отметить, что УК Швейцарии выделяет в особую группу преступлений деяния, совершаемые лицами, о которых в российской следственной и судебной практике не прекращается дискуссия по поводу их принадлежности к субъектам должностных преступлений (врачи, учителя).
В уголовном законодательстве многих зарубежных стран, включая и относящиеся к романо-германской (континентальной) правовой семье, для обозначения субъектов получения взятки и других преступлений, совершаемых с использованием своего должностного положения, нередко используются еще и термины «публичное должностное лицо» или «публичный служащий». Такое разнообразие в терминологии, используемой для обозначения рассматриваемых специальных субъектов при определении основания и пределов их ответственности за совершаемые ими преступления, на взгляд автора настоящей работы, лишь подтверждает необходимость теоретического анализа данной проблемы в рамках сравнительно-правового исследования в целях использования позитивного опыта для совершенствования действующего уголовного законодательства России.
При построении санкций уголовно-правовых норм, устанавливающих ответственность за преступления, совершаемые государственными служащими с использованием своего служебного положения, целесообразно учитывать имеющийся позитивный опыт развитых зарубежных стран. В частности, предлагается с учетом специфики общественно-опасного поведения государственных служащих включать в санкции соответствующих уголовно-правовых норм в качестве и основного, и дополнительного наказания такой его вид, как лишение права занимать определенную должность или заниматься служебной деятельностью в системе государственного и муниципального управления. С учетом позитивного зарубежного опыта правовой регламентации данного вида наказания за должностные преступления (например, в УК Испании), следует значительно увеличить его максимальные сроки, а за тяжкие и особо тяжкие преступления предусмотреть в УК РФ новый вид данного наказания - пожизненное лишение права на занятие определенной деятельностью или должности (абсолютное поражение в правах), включив его и в систему наказаний, предусмотренную в Общей части УК РФ.
Итак, правовое понятие государственного служащего (и соответствующие этому понятию аналоги в зарубежном праве), его объем и содержание на всех этапах исторического развития и российского государства, и зарубежных стран, хотя и были обусловлены объективными общественными потребностями, но законодательная регламентация этого понятия, а особенно, его толкование в судебной практике, нередко зависели и от множества субъективных факторов. Такой субъективизм особенно проявлялся в советский период развития России.