Начиная с середины ХХ века, в теории международного частного права появилась концепция, получившая наименование «сверхимперативных норм». Изначально возникнув в доктрине и судебной практике европейских государств, она получила широкое распространение, находя свое выражение в международных договорах, актах Европейского Союза (далее – ЕС), а также в национальном законодательстве большинства государств.
Возникновение в европейском международном частном праве концепции норм непосредственного применения связано с именем французского юриста Ф.Францискакиса, который в середине XX века на основе обобщения практики французских и итальянских судов пришел к выводу о существовании особой категории материальных норм, выпадающих из обычной коллизионной схемы определения применимого права к отношениям, осложненным иностранным элементом [1].
В правовой системе любого государства может существовать особая группа материальных норм, обычно именуемых как нормы непосредственного применения, сверхимперативные и т.п., которые применимы к отношениям, осложненным иностранным элементом, независимо от того, какой правопорядок считается компетентным вследствие коллизионной отсылки.
Нормы непосредственного применения самостоятельно определяют сферу своего применения с помощью специального «квалифицирующего элемента» – указания об их территориальной и / или персональной сфере действия (scope rule). По общему правилу указание о сфере применения прямо выражено в тексте самой нормы, что позволяет рассматривать нормы непосредственного применения как структурно состоящие из двух частей – материально-правового содержания и «квалифицирующего элемента». Однако особая сфера применения сверхимперативных норм может также устанавливаться судом при толковании их цели [1].
Особая сфера действия норм непосредственного применения есть производная интересов, на защиту которых направлены указанные нормы, и выражаемой ими цели.
Цели, на достижение которых направлены данные нормы, имеют особую значимость для издавшего эти нормы государства. При этом представляется возможным заключить, что особые интересы государства, на обеспечение которых направлены нормы непосредственного применения, оказываются имеющими приоритет над общей целью, достижению которой служит коллизионный метод регулирования, – установлением международной гармонии выносимых в разных государствах решений [1].
Основным критерием, на основе которого судья должен решать вопрос о принадлежности конкретной нормы к категории норм непосредственного применения, является намерение законодателя, выраженное через цель соответствующей нормы, распространить ее действие на определенную фактическую ситуацию или отношения с исключением возможности применения в данном случае иностранного права.
Становление сверхимперативных норм как элемента системы международного частного права связано с тем, что законодательство развитых государств стремится не только к поощрению автономии воли сторон в выборе права, регулирующего их взаимоотношения, но и к созданию стабильной системы международных частноправовых отношений, исключающей обход общественно значимых императивных норм путем подчинения сделки иностранному материальному или процессуальному закону [2, с.33].
Как отмечает А.Н. Жильцов, концепция норм непосредственного применения (сверхимперативных норм) отражает становление в современном международном частном праве метода регулирования отношений, осложненных иностранным элементом. Данный метод предполагает не только ограничение принципа автономии воли сторон посредством применения сверхимперативных норм, но и их корректирующее воздействие на функционирование коллизионной системы при отсутствии выбора права сторонами. Возникновение нового метода регулирования в международном частном праве является результатом, во-первых, усиливающегося государственного вмешательства в странах с развитой рыночной экономикой в сферу частноправовых отношений и, во-вторых, попытки придания большей гибкости традиционному коллизионному методу регулирования отношений с иностранным элементом [3, с.7].
Закрепление положений о возможности применения сверхимперативных норм в сфере международного частного права можно встретить на уровне международных правовых актов.
Такие положения можно найти в Гаагских конвенциях «О праве, применимом к агентским соглашениям» 1978 года (статья 16) [4], «О праве, применимом к отношениям по доверительной собственности и их признанию» 1985 года (статья 16 (1)) [5], «О праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров» (статья 17) (заключена в г. Гааге 22.12.1986) [6], а также в Регламенте Европейского парламента и Совета Европейского союза от 17.06.2008 N 593/2008 «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»)» (статья 9) [7].
При решении вопроса о возможности признания нормы сверхимперативной следует также принимать во внимание используемые в ней термины и выражения, а также иные обстоятельства, свидетельствующие о том, что норма была принята в целях защиты основополагающих интересов данного государства. Об этом может свидетельствовать, например, тот факт, что государство, имплементировавшее положения Директивы ЕС в свое национальное законодательство, расширило их действие, предоставив соответствующей категории лиц более высокий уровень защиты.
Важно также учитывать, что как Регламент «Рим I», так и содержащаяся в его тексте дефиниция, является обязательной лишь для стран-членов ЕС. Таким образом, в государствах, не входящих в состав ЕС, вопрос об определении сверхимперативных норм целиком зависит от положений национального законодательства.
Государства по-разному решают данный вопрос. Например, согласно ст. 14 Закона Республики Македония о международном частном праве 2007 г., «его положения не препятствуют применению сверхимперативных норм Республики Македония, для которых в данном или иных законах прямо предусмотрено, что они применяются независимо от компетентного правопорядка» [8]. Как следует из указанной статьи, сверхимперативными являются лишь те положения, в тексте которых содержится указание на их особый характер. Таким образом, проблемы установления таких норм в данном государстве практически не возникает.
Некоторые государства, не входящие в состав ЕС, используют дефиницию сверхимперативных норм, закрепленную в Регламенте «Рим I» (например, КНР, ОАЭ, Турция и др.). А отдельные страны (Доминиканская Республика, Сербия, Черногория и Уругвай) даже включили данное определение в свое национальное законодательство. Аналогичным образом рассматриваемый вопрос решается в Проекте Типового закона о международном частном праве, подготовленном Организацией по гармонизации торгового права стран Карибского Бассейна 2014 г. (ст. 69) [9].
Положения о сверхимперативных нормах содержатся также в целом ряде международных договоров (например, Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям 1978 г.), а также источников негосударственного регулирования (Принципах УНИДРУА 2010 г. (ст. 1.4), Гаагских принципах 2015 г. (ст. 11) и др.) [9]. Однако, закрепляя возможность их применения, данные документы не содержат ни дефиниции, ни признаков, позволяющих установить такие предписания, что обусловлено различиями в подходах к решению данного вопроса, используемых в разных странах.
Положения об императивных нормах международного частного права все чаще находят свое отражение и на национальном уровне. К примеру, статья 18 Федерального закона Швейцарии 1987 года «О международном частном праве» (далее Закона) предусматривает, что «императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению согласно Закону» [10, с.632]. Статья 19 Закона гласит: «1. Императивная норма, принадлежащая к иному правопорядку, нежели тот, на который указывает Закон, может быть принята во внимание, если дело находится в тесной связи с иным правопорядком, причем учета данной императивной нормы требуют законные интересы, имеющие, с точки зрения общих начал швейцарского права, бесспорно решающее значение.
При решении вопроса о том, следует ли принять во внимание такую императивную норму, учитываются ее цель, а также последствия, которые ее применение имело бы для вынесения решения, надлежащего с точки зрения общих начал швейцарского права» [10, с.634].
Как отмечают в своей статье А.Л.Маковский и Б.Р.Карабельников, «чем позднее принимался тот или иной национальный закон о международном частном праве, тем большая забота проявлялась законодателем об обеспечении применения не только собственных, но и иностранных сверхимперативных норм, имеющих тесную связь с соответствующим правоотношением»[2, с.34].
В законодательстве Республики Беларусь институт сверхимперативных норм установлен в статье 1100 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК), в которой указано: «Правила настоящего раздела не затрагивают действия императивных норм права Республики Беларусь, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.
При применении права какой-либо страны (кроме Республики Беларусь), согласно правилам настоящего раздела, суд может применить императивные нормы права другой страны, имеющие тесную связь с рассматриваемым отношением, если, согласно праву этой страны, такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен принимать во внимание назначение и характер таких норм, а также последствия их применения» [11].
Часть 6 статьи 25 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь предусматривает, что суд, рассматривающий экономические дела, в соответствии с законодательством, международным договором Республики Беларусь, соглашением сторон, заключенным в соответствии с ними, применяет нормы права других государств [12]. Это правило не затрагивает действия императивных норм законодательства, применение которых регулируется разделом VII Гражданского кодекса Республики Беларусь.
Характеризуя сверхимперативные нормы, необходимо отдельно остановиться на их отличии от иных императивных норм национального законодательства.
Данные нормы необходимо отличать от простых императивных норм гражданского законодательства, применение которых можно исключить, подчинив сделку иностранному правопорядку. Так, императивные нормы национального гражданского законодательства о сроках исковой давности не будут применяться в случае, если применимым к рассматриваемым судом правоотношениям будет иностранное право. В данном случае будут применяться простые императивные нормы иностранного гражданского законодательства о сроках исковой давности, которые могут отличаться от национальных.
Российский ученый В.В. Кудашкин пишет, что если при взаимодействии различных национально-правовых систем затрагиваются жизненные свойства государства, то оно стремится не обеспечить равные партнерские отношения, а в одностороннем порядке непосредственно регулировать международные частные отношения [9].
При взаимодействии государства с другими элементами своей системы внутригосударственных отношений правовое опосредование обеспечивается не императивными нормами международного частного права, имеющими особое значение, а императивными материальными нормами гражданского права. Указанные нормы призваны обеспечить реализацию интересов государства не в рамках его взаимодействия с другими системами внутригосударственных отношений, а в рамках взаимодействия с другими элементами своей системы внутригосударственных отношений.
Из этого В.В. Кудашкин делает вывод о том, что различие между императивными материальными нормами международного частного права, имеющими особое значение, и императивными нормами гражданского права обусловлено системной природой лежащих в их основе связей и отношений, которые объективно определяют своеобразие их правового опосредования [9].
Другой российский ученый Ю.Э. Монастырский указывает, что публичные нормы должны применяться только судом государства, их издавшего, независимо от того, в пользу норм какого законодательства решается коллизионный вопрос. И наоборот, суд не вправе применять или учитывать нормы, существующие для целей иностранной власти и ей адресованные, т.е. иностранные публичные нормы. Применимое иностранное право, наоборот, не может устранять национальные публичные нормы. Последние всегда имеют приоритет перед любым частно-правовым регулированием. Суд не вправе принудительно осуществлять субъективные права, если при этом нарушаются отечественные антимонопольные, валютные и налоговые предписания, т.е. права в обход запретов, которыми суд обязан руководствоваться [13, с.203].
На наш взгляд, нормы, составляющие основные начала гражданского законодательства, регулирующие сугубо частные отношения, должны признаваться сверхимперативными и применяться независимо от права, определенного в правоотношении в качестве применимого. Примером подобной императивной нормы белорусского гражданского законодательства может служить запрет на понуждение к заключению договора, установленный абзацем 7 части 2 статьи 2 Гражданского кодекса Республики Беларусь [11].
В.В. Кудашкин отмечает, что нормы, регулирующие ничтожность недействительных сделок, с большой долей уверенности можно отнести к императивным нормам материального права прямого действия, исключающим применение норм иностранного права, регулирующих аналогичные отношения [14, с.6].
Представляется необходимым уточнить комплекс характерных признаков сверхимперативной нормы для более четкого ее представления и понимания.
1. Самым ярким признаком сверхимперативной нормы является указание на ее особую значимость и императивность в содержании самой нормы. Примером подобной сверхимперативной нормы может служить пункт 3 статьи 163 Гражданского кодекса Республики Беларусь, который указывает, что «несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки» [11].
2. Нормы непосредственного применения устраняют действие противоречащих им норм, как выбранных на основании автономии воли сторон для регулирования взаимных отношений, осложненных иностранным элементом, так и тех, к которым отсылает коллизионная норма.
3. Сверхимперативные нормы носят экстерриториальный характер применительно к отношениям, наиболее тесно связанным с правовой системой, содержащей такие нормы, и должны приниматься во внимание даже за ее пределами. В противном случае решение иностранного суда, принятое без учета сверхимперативных положений государства – места исполнения решения, может вступить в противоречие с национальным публичном порядком и стать неисполнимым.
4. Императивные нормы, подлежащие применению вне зависимости от права, определенного сторонами либо коллизионными нормами, можно разделить на нормы публичного и частного права.
К первой категории будут относиться общепризнанные принципы международного публичного права, нормы, закрепленные в международно-правовых договорах, а также нормы национальных публичных отраслей права (налогового, валютного, таможенного и т.п.).
Ко второй группе будут относиться сверхимперативные нормы частных отраслей права. При этом нужно отметить тот факт, что данные нормы могут быть как материальными, так и процессуальными (примером процессуальных сверхимперативных норм белорусского законодательства, на наш взгляд, должны считаться положения об обязательном извещении ответчика (должника) о начале в отношении его процедуры судебного разбирательства).
В иностранной литературе в качестве примера процессуальной императивной нормы приводят требование о ведении надлежащего судебного процесса [15, с.218].
Ф. Францискакис в своей концепции отмечал, что факт того, что нормы непосредственного применения направлены на защиту интересов, имеющих особую значимость для издавшего их государства, приводит к тому, что многие нормы, входящие в данную категорию, имеют характер публично-правовых норм. Однако ряд норм, характеризуемых как нормы непосредственного применения, имеют частноправовой характер. Следовательно, публично-правовой характер той или иной нормы не может являться определяющим критерием ее отнесения к категории норм непосредственного применения [3, с.45].
Дополнительным признаком сверхимперативных норм, на наш взгляд, могут служить установленные законодательством меры, закрепляющие негативные последствия для лиц, данные нормы нарушивших.
Как отмечают российские ученые А.Л.Маковский и Б.Р.Карабельников, «критерием «сверхимперативности» нормы права, подлежащей применению вопреки выбору права, осуществляемому сторонами или установленному с помощью коллизионных норм, является не столько ее обязательный, императивный характер, приданный ей национальным законодателем, сколько возможные негативные последствия, которые будет иметь отказ от ее применения с точки зрения представлений о добросовестности и справедливости той правовой системы, указаниями которой должен, исходя из места своего действия, руководствоваться суд или арбитраж» [2, с.34].
5. Самым главным признаком норм непосредственного применения является то, что данные нормы призваны защищать основы национального правопорядка, должны содержать в себе особую общественную значимость.
В соответствии с концепцией Ф. Францискакиса основным критерием, на основе которого судья должен решать вопрос о принадлежности конкретной нормы к категории норм непосредственного применения, является намерение законодателя, выраженное через цель соответствующей нормы, распространить ее действие на определенную фактическую ситуацию или отношения с исключением возможности применения в данном случае иностранного права [3, с.46].
Указанный признак напрямую зафиксирован в законодательстве некоторых государств. Так, в пункте 1 статьи 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации указано: «Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права» [16].
Похожие формулировки содержат также ст. 1259 Гражданского кодекса Республики Армения, ст. 1091 Гражданского кодекса Республики Казахстан.[1].
Данный тезис напрямую подтверждается и судебной практикой отдельных государств. Например, Верховный Суд Азербайджанской Республики под императивными нормами понимает положения Конституции Азербайджанской Республики [17].
Учитывая изложенные положения, наличие прогрессивных примеров в зарубежном законодательстве, в целях придания большей определенности закрепления сверхимперативных норм в национальном законодательстве представляется необходимым дополнить положения статьи 1100 Гражданского кодекса Республики Беларусь указанием на особую значимость императивных норм, подлежащих применению вне зависимости от применимого к спорному правоотношению права.
Как считает доцент, старший партнер Юридической группы «Бюро24» А.Б. Корочкин, в таком случае пункт 1 статьи 1100 ГК мог бы выглядеть следующим образом: «Правила настоящего раздела не затрагивают действия императивных норм права Республики Беларусь, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особой роли в соблюдении основных начал национального законодательства регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права» [1].
Сверхимперативные нормы возникают вследствие необходимости правового регулирования особо важных общественных отношений, нарушение которых может повлечь подрыв государственных интересов в сфере обеспечения национального суверенитета и безопасности, порядка соблюдения основных прав и свобод граждан, нормального функционирования экономической системы общества. Указанные правоотношения со временем развиваются и изменяются, и, как следствие, изменяется механизм их правового регулирования.
Таким образом, необходимо отметить, что сверхимперативные нормы подвержены изменению и модификации.
Обобщая все вышеизложенное, можно предложить следующее определение сверхимперативных норм отечественного законодательства – сверхимперативные нормы международного частного права представляют собой отдельные предписания отечественного законодательства, относящиеся к категории императивных норм, подлежащие применению к отношениям, осложненным иностранным элементом, независимо от выбранного сторонами или определенного судом / арбитражем права, и соответствующие следующим признакам:
– материально-правовой характер;
– особая императивность;
– безусловный характер действия;
– нацеленность на защиту наиболее значимых интересов государства или отдельных категорий лиц;
– особое значение для защиты указанных интересов;
– необходимость.
Следует также учитывать, что суд / арбитраж определяет сверхимперативные нормы в соответствии с законодательством, доктриной и правоприменительной практикой принявшего их государства. При этом необходимо принимать во внимание официальное толкование нормы, практику ее применения, а также материалы, подготовленные в ходе работы над актом, в тексте которого содержится соответствующее предписание.
1.2. Проблема разграничения сверхимперативных норм и норм публичного права
Вопрос о соотношении императивных норм и публичного порядка является неоднозначным. Наиболее распространенной в современной литературе можно признать позицию, согласно которой институт императивных норм является самостоятельным (что подтверждает и современное законодательство многих государств, в том числе и Республики Беларусь), при этом проистекает из концепции позитивного публичного порядка. Суть данной концепции, цитируя профессора Г. К. Дмитриеву, означает, что некоторые императивные нормы внутреннего права, в силу их особой значимости, должны применяться в любых обстоятельствах [18, с. 190] в противовес негативной концепции публичного порядка, которая означает, что некоторые нормы иностранного права настолько несовместимы с внутренним правопорядком, что не должны применяться при любых обстоятельствах. Посылка о производном характере института императивных норм важна, с нашей точки зрения, прежде всего для определения критериев отнесения императивных норм к сверхимперативным.
Соглашаясь с тем, что нет оснований для расширительного толкования понятия «основы правопорядка» (как основополагающие принципы внутреннего права, общепризнанные принципы международного права и общепринятые принципы морали), а соответственно, и оговорки о публичном порядке, подчеркнем, что не всякая императивная норма есть ограничение применения иностранного права. Сама природа таких норм, как подчеркивает В. В. Кудашкин, не обусловливает широкую сферу их применения [9]. В. П. Звеков, предлагая краткую характеристику сверхимперативных норм, определяет их правовую природу как «пограничье» частного и публичного права: нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал; нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения [19, с. 205]. С нашей точки зрения, проблема применения императивных норм в контексте ст. 1100 Гражданского кодекса Республики Беларусь связана исключительно с регулированием частноправовых отношений и соответственно с императивными нормами частного права (прежде всего гражданского). Императивность норм публичного права (административного, налогового и т. д.) и обязательность их применения на территории соответствующего государства в литературе не оспаривается, но и применение их со ссылкой на п. 1 ст. 1100 Гражданского кодекса Республики Беларусь является необоснованным, поскольку регулирование нормами частного права не может вмешиваться в сферу публично-правового регулирования. В данном контексте некорректным является обоснование невозможности освобождения резидента Республики Беларусь от ответственности за несоблюдение публично-правовых норм таможенного и налогового законодательства со ссылкой на ст. 1100 Гражданского кодекса Республики Беларусь [11]. И напротив, допускается проникновение публично-правовых начал в частное право. Согласно ст. 2 Гражданского кодекса Республики Беларусь допускается государственное вмешательство в частные дела в интересах национальной безопасности, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц. Данный общий подход находит свое отражение и в специальном законодательстве, в частности, в Законе Республики Беларусь от 25 ноября 2004 г. «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» [20]. Согласно ст. 4 названного Закона государственное регулирование внешнеторговой деятельности в Республике Беларусь осуществляется на основании принципа невмешательства в частные дела при осуществлении внешнеторговой деятельности, за исключением случаев, когда такое вмешательство осуществляется на основании правовых норм в интересах национальной безопасности, общественного порядка, охраны здоровья населения, защиты нравственности, прав и свобод других лиц.
Доктор юридических наук, профессор Я. И. Функ, анализируя конструкцию внешнеторгового договора в праве Республики Беларусь, обращает внимание на то, что «внешнеторговый договор должен подчиняться императивным гражданско-правовым нормам, т. е. при совершении такого договора должны соблюдаться запреты и ограничения, содержащиеся в актах, регламентирующих имущественные (частноправовые) отношения» [21, с.78].
К сфере регулирования сверхимперативными нормами зачастую относят вопросы защиты прав потребителей как имеющие особое значение для обеспечения прав и интересов участников гражданского оборота – потребителей. В целом анализ специальной литературы и законодательства подтверждает, что с учетом специфики того или иного государства теоретически возможно очертить круг императивных норм, подлежащих применению независимо от применимого иностранного права, а соответственно, и закрепить законодательно, но только в рекомендательной форме в виде открытого перечня и на уровне подзаконных нормативных правовых актов (в частности, на уровне постановлений Пленума Верховного Суда Республики Беларусь).
Конкретизация круга императивных норм и предел их применения могут быть осуществлены только путем многолетней практики применения этих норм. Немногочисленная практика применения п. 1 ст. 1100 Гражданского кодекса в Республике Беларусь свидетельствует о том, что судьи придерживаются не нашедшей непосредственного отражения в законодательстве концепции императивных норм особого значения. Вместе с тем обоснование применения материальной нормы внутреннего права при определении в качестве применимого права иностранного государства зачастую опирается на общую констатацию ее императивности [19, с.209], что может привести к необоснованному ограничению избранного в качестве применимого иностранного права.
Таким образом, применение императивных материальных норм национального права, ограничивающих применение избранного в качестве применимого иностранного права, не исчерпывается отдельными случаями, прямо или опосредованно предусмотренными в специальном законодательстве Республики Беларусь. Применение императивной нормы вне зависимости от определения в качестве применимого права иностранного государства может определяться судом при ее толковании. В целях практической реализации данного положения в действующее законодательство следует внести определенные изменения и дополнения. А именно: поскольку в смысле п. 1 ст. 1100 Гражданского кодекса Республики Беларусь речь идет о тех императивных нормах, которые направлены на достижение и обеспечение особого общественно значимого интереса, это должно найти отражение в вышеназванной статье ГК через указание на особое значение соответствующих норм для белорусского общества, прежде всего для обеспечения национальной безопасности, в том числе в экономической сфере, обеспечения прав и защиты интересов участников гражданского оборота. Кроме того, с учетом положения о том, что, являясь составной частью закона страны суда, судья при рассмотрении спора обязан применить соответствующие императивные нормы, предварительно дав оценку на предмет их императивности с точки зрения особой значимости для обеспечения