Коллизионный метод регулирования отражает сущность международного семейного права. Однако право, подлежащее применению, может быть ограничено действием определенных механизмов, в частности оговоркой о публичном порядке, сверхимперативными нормами (синоним – нормы непосредственного применения, императивные нормы международного частного права), обратной отсылкой или отсылкой к праву третьего государства, обходом закона, взаимностью и реторсиями.
Особая роль при анализе механизмов ограничения действия коллизионного метода в брачно-семейной области принадлежит судебной практике.
Целью норм непосредственного применения в брачно-семейной сфере является защита слабой стороны правоотношения. Примером сверхимперативных норм в Кодексе о браке и семье Республики Беларусь (далее – КоБС) являются статьи 17-19, поскольку часть 2 статьи 230 КоБС устанавливает, что в тех случаях, когда браки между гражданами Республики Беларусь и браки граждан Республики Беларусь с иностранными гражданами или лицами без гражданства заключаются вне пределов Республики Беларусь с соблюдением формы брака, установленной законом места его совершения, эти браки признаются действительными в Республике Беларусь при условии, что они не противоречат требованиям статей 17-19 настоящего Кодекса. Данная формулировка дает возможность сделать вывод, что положения статей 17-19 КоБС должны применяться в отношении белорусских граждан независимо от места заключения брака и права, его регулирующего [35].
Применение сверхимперативных норм имеет место при рассмотрении в суде дел, связанных с реализацией суррогатного материнства. Неоднозначное, а иногда определенно негативное, отношение к данному виду ВРТ в законодательстве некоторых государств влечет увеличение правоотношений суррогатного материнства, осложненных иностранным элементом. Следствием этого явления и становится рассмотрение в судах дел, в которых наряду с другими решается вопрос о применении сверхимперативных норм определенного государства.
В Королевском суде правосудия (Лондон, Великобритания) в 2007 г. рассматривалось дело «Суррогатное материнство: иностранный домицилий» (Re G (Surrogacy: Foreign Domicile)) [36, с.37]. Фабула дела состояла в следующем. На территории Великобритании в 2005 г. был заключен некоммерческий договор суррогатного материнства между супружеской парой, турецкими гражданами (мистером и миссис G), постоянно проживающими в Турции, и суррогатной матерью, подданной Великобритании (миссис J). По условиям договора при зачатии ребенка использовался генетический материал мистера G и миссис J. Суррогатная мать состояла в браке, но более года не проживала совместно со своим супругом, который уехал на постоянное место жительства в Испанию. После рождения в 2006 г. ребенка возникла проблема с установлением его происхождения. По общему правилу, закрепленному в статье 30 Закона Великобритании 1990 г. «Об искусственном оплодотворении человека и дальнейшем развитии эмбриологии», суд после реализации суррогатного материнства может выдать родительский ордер супругам, если соблюдены следующие условия (статья 30 (2-7)):
– заявление на получение родительского ордера подано супругами в течение 6 месяцев после рождения ребенка;
– во время подачи заявления на получение родительского ордера ребенок проживает с супругами и хотя бы один из супругов домицилирован в Великобритании, на Нормандских островах или острове Мэн;
– оба супруга достигли возраста 18 лет;
– наличие согласия суррогатной матери и ее супруга на получение родительского ордера (данное согласие не требуется, если лицо, которое должно выразить согласие не может быть найдено или неспособно его дать; согласие суррогатной матери является недействительным, если оно дано менее чем за шесть недель после рождения ребенка);
– суд должен быть убежден, что супруги не получали и не предоставляли материальную выгоду в связи с передачей им родительского ордера и ребенка. Вследствие того, что мистер и миссис G не были домицилированы в Великобритании (суд не признал кратковременное нахождение супругов в Великобритании в качестве такового), а также по причине отсутствия согласия супруга суррогатной матери на осуществление процедуры ее инсеминации (данный факт был установлен судом), суд вынес решение о невозможности выдачи гражданам Турции родительского ордера. Выходом из сложившейся ситуации стало усыновление мистером и миссис G рожденного суррогатного матерью ребенка по процедуре, установленной в статье 84 Закона 2002 г. «Об усыновлении и детях» [36, с.79].
Представляется, что квалификация норм отечественного права в области суррогатного материнства в качестве сверхимперативных невозможна вследствие положения, закрепленного в части 3 статьи 232 КоБС, согласно которому материнство и (или) отцовство, установленные вне пределов Республики Беларусь с соблюдением законодательства соответствующего государства, признаются действительными в Республике Беларусь.
Основной проблемой применения института оговорки о публичном порядке является неопределенность понятия публичного порядка. В национальном законодательстве большинства зарубежных государств, а также в международных соглашениях формулировка оговорки сводится к следующему: в применении иностранного права может быть отказано, если его применение противоречит публичному порядку страны суда. Схожее определение содержит статья 1099 ГК Республики Беларусь, статья 1193 ГК Российской Федерации, статья 21 Регламента Рим I (негативная концепция оговорки о публичном порядке). В ряде государств (например, Франции (статья 6 ГК), Алжире (статья 24 ГК)) оговорка о публичном порядке закреплена в позитивной форме (нельзя нарушать частным (отдельным) соглашением законы, затрагивающие публичный порядок и добрые нравы). Смысл сложившейся общей концепции позитивной оговорки о публичном порядке состоит в том, что ряд норм национального права должен применяться всегда, независимо от выбранного иностранного права. Следует понимать, что норма может быть сверхимперативной, но при этом не затрагивать публичный порядок государства. Однако каждая норма, составляющая публичный порядок в позитивном варианте будет нормой непосредственного применения. Понятие публичного порядка носит оценочный характер, и вопрос о возможности применения иностранного права решает суд в каждом конкретном случае [36, с.82].
В Беларуси применение оговорки о публичном порядке к правоотношениям суррогатного материнства, осложненным иностранным элементом, не имеет правовых оснований вследствие непротиворечия указанных отношений содержанию публичного порядка, к которому принято относить общепринятые принципы права, лежащие в основе правопорядка Республики Беларусь; нормы морали, лежащие в основе белорусского семейного права; законные интересы граждан, общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; общепризнанные принципы и нормы международного права, которые являются частью белорусской правовой системы. Действующая редакция статьи 237 КоБС закрепляет положение, в соответствии с которым применение в Республике Беларусь законодательства о браке и семье иностранных государств или признание основанных на нем актов гражданского состояния не может иметь места, если такое применение или признание противоречило бы законодательству Республики Беларусь.
КоБС не содержит правила об обратной отсылке. В соответствии же с частью 2 статьи 7 КоБС гражданское, жилищное и иное законодательство применяется к семейным отношениям в случае отсутствия регулирования этих отношений законодательством о браке и семье [35].
В свою очередь, статья 1096 ГК Республики Беларусь содержит общее правило о непринятии обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Однако в части 2 данной статьи имеют место изъятия, касающиеся правового статуса личности. Для целей семейного права наибольшее значение из них имеют положения статьи 1103 «Личный закон физического лица»; п. 1 «Правоспособность и дееспособность физического лица» и п. 5 «Признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным» статьи 1104 «Правоспособность и дееспособность физического лица»; статья 1106 «Имя физического лица»; статья 1109 «Опека и попечительство» ГК Республики Беларусь, которые восполняют отсутствующее в КоБС регулирование. Для сравнения отметим, что в части 2 статьи 9 Закона Украины о МЧП содержится норма, согласно которой обратная отсылка принимается в случаях, касающихся личного и семейного статуса лица.
Обход закона представляет собой ситуацию, когда участники отношений совершают действия, направленные на то, чтобы в обход норм о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. Для брачно-семейных отношений обход закона будет иметь место, если, например, лица выезжают за границу для заключения брака с целью выбора наиболее благоприятных материальных условий вступления в брак. В некоторых странах, например Российской Федерации, данный механизм уже не используется. Основной причиной отказа от обхода закона является возможность достижения аналогичного результата при помощи сверхимперативных норм и оговорки о публичном порядке.
На сегодняшний день не существует примеров закрепления оговорки о взаимности в белорусском коллизионном брачно-семейном праве. Однако она имеет место в материально-правовом регулировании рассматриваемых отношений с иностранным элементом. При этом используется формальная взаимность, которая означает предоставление иностранным субъектам такого же правового режима, которым пользуются отечественные граждане в своем государстве. Объем правомочий иностранных субъектов в рамках таких режимов определяется внутренним правом соответствующего государства. Например, заключение и расторжение браков между иностранными гражданами на территории Республики Беларусь возможно только в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств и признается действительным в Республике Беларусь на условиях взаимности, если эти лица в момент заключения или расторжения брака являлись гражданами государства, назначившего посла или консула в Республике Беларусь (часть 1 статьи 229 и часть 2 статьи 231 КоБС) [35]. Реторсии в белорусском брачно-семейном праве на данный момент отсутствуют.
Отношения по наследованию – наиболее консервативная форма гражданского оборота. Будучи тесно связанным со сложившимися в обществе нравственными устоями, национальными традициями, религиозными обычаями наследственное право каждой страны отличается значительным своеобразием и с трудом поддается изменениям.Этим объясняется весьма незначительное количество договоров в сфере международной универсальной унификации норм наследственного права и ограничение их унификации на региональном и двустороннем уровне, которая представлена в основном коллизионными нормами. Незначительный объем международной унификации норм о наследовании предопределяет большую роль национального коллизионного права в регулировании наследственных отношений.
В коллизионном праве большинства стран основным коллизионным принципом, определяющим право какого государства подлежит применению к наследственным отношениям, является «личный закон наследодателя».
Право, применимое к наследственным отношениям, определяет, так называемый, наследственный статут. Наследственный статут определяет решение:
– общих вопросов наследования (основания перехода имущества по наследству, состав наследства, условия (время и место) открытия наследства, круг лиц, которые могут быть наследниками, раздел наследства, ответственность наследников по долгам наследодателя),
– специальных вопросов, касающихся наследования по определенным основаниям или наследования отдельных видов имущества [37, с.176].
При этом в МЧП отдельных государств прослеживаются два подхода к определению наследственного статута:
1. государства, право которых исходит из принципа единства статута наследования, подчиняя регулирование всех наследственных отношений одному статуту;
2. государства, для которых характерно расщепление статута наследования.
Можно выделить три основные группы коллизий, возникающих в сфере наследственных отношений международного характера: при наследовании по завещанию, при наследовании по закону, а также при наследовании движимого и недвижимого имущества.
Наследование по завещанию является основным видом наследования. Исходное начало наследования по завещанию основывается на сочетании двух основополагающих принципов: свободы завещания и охраны интересов семьи. При этом право отдельных государств предъявляет различные требования в отношении завещательной способности индивидов, формы и содержания завещания. В законодательстве различных государств допускаются разные коллизионные привязки, в частности,
– «закон последнего места жительства наследодателя» или «закон гражданства наследодателя»,
– закон страны, где завещание было подписано («закон места составления завещания»). Причем последняя привязка может выступать как в качестве основной, так и в качестве альтернативной [38, с.196].
Наследование по закону имеет субсидиарное значение. Законодательство разных стран по-разному определяет очередность наследования по закону и круг обязательных наследников. Для определения применимого права здесь используются такие коллизионные привязки как «закон последнего места жительства наследодателя» или «закон гражданства». Допускаются и дополнительные коллизионные привязки.
В праве большинства государств закреплены императивные коллизионные нормы о наследовании недвижимости: порядок наследования такого имущества определяется правом государства места его нахождения («закон места нахождения вещи»). Применительно к вопросу наследования движимого имущества, как правило, имеет место кумуляция коллизионных привязок в различных сочетаниях: «личный закон наследодателя», «закон суда», «закон места составления акта», «закон наиболее тесной связи» [19, с.200].
В белорусском законодательстве право, подлежащее применению к отношениям по наследованию (наследственный статут) определен в ст. 1133-1135 Гражданского кодекса [11].
Общей коллизионной привязкой, определяющей право применимое к отношениям по наследованию, является закон последнего места жительства наследодателя («закон домицилия»). Вместе с тем следует обратить внимание на то, что норма, закрепленная в ст. 1133 ГК, носит диспозитивный характер. Наследодатель вправе избрать в завещании для регулирования отношений по наследованию право страны, гражданином которой он является.
Ст. 1133 ГК применяется в тех случаях, когда не установлены специальные правила для определения применимого права к отношениям по наследованию.
Специальные коллизионные правила:
– отношения по наследованию недвижимого имущества регулируются правом страны, где находится это имущество («закон места нахождения вещи»);
– наследование имущества, которое зарегистрировано в Республике Беларусь, регулируется по праву Республики Беларусь;
– способность лица к составлению и отмене завещания, а также форма завещания и акт его отмены определяются по праву страны, где наследодатель имел место жительства в момент составления акта. При этом наследодатель вправе избрать в качестве применимого право страны гражданства. Завещание и его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если последняя отвечает требованиям права места составления акта или требованиям права Республики Беларусь [19, с.202].
Коллизионные нормы о наследовании в Конвенциях СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам и соответствующих двусторонних договорах Республики Беларусь с другими государствами
Роль международного регулирования в наследственных отношениях незначительна. Традиционно говорят о трех уровнях такого регулирования:
– универсальные международные договоры,
– региональные договоры,
– двусторонние соглашения.
Единственным примером универсальной унификации материальных норм наследственного права является Конвенция, предусматривающая единообразный закон о международном завещании (Вашингтон, 1973 г.). Советский Союз подписал эту Конвенцию, но так и не ратифицировал ее.
Примерами универсальной кодификации коллизионных норм являются Конвенция о коллизиях законов, касающихся формы завещательных распоряжений 1961 г., Конвенция о праве, подлежащем применению к наследованию недвижимого имущества 1989 г. и др. [19, с.204]. Республика Беларусь не участвует ни в одной из приведенных выше универсальных конвенций.
Несколько более успешной является региональная и двусторонняя унификация наследственного права. Однако и она ограничивается в основном унификацией только коллизионных норм, а также установлением некоторых единообразных административных правил охраны наследственного имущества.
К региональным конвенциям в сфере наследственного права следует отнести Минскую конвенцию 1993 г. и Кишиневскую конвенцию 2002 г. [19, с.205]. В названных конвенциях установлены следующие коллизионные правила:
1. право наследования движимого имущества определяется законом той страны, на территории которой наследодатель имел последнее место жительства;
2. право наследования недвижимого имущества определяется законом той страны, на территории которой это имущество находится;
3. способность лица к составлению завещания и его отмене, форма завещания и его отмена определяются законом той страны, на территории которой завещатель имел постоянное место жительства в момент составления завещания. Завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она соответствует требованиям закона места составления завещания [19, с.205].
Наибольшее число унифицированных норм международного частного права, касающихся наследования, сосредоточено в двусторонних договорах Республики Беларусь о правовой помощи, которые основываются на принципе национального режима, а также в консульских соглашениях.
Принцип национального режима в отношении наследования имеет два основных проявления:
– граждане одного государства могут получать в наследство на территории другого государства имущество и другие права при наследовании как по закону, так и по завещанию на тех же условиях, что и собственные граждане;
– граждане одного государства могут составлять завещание на случай своей смерти относительно своего имущества, которое находится на территории другого государства.
Подводя итог всему вышеизложенному, еще раз отметим важное значение, которое сверхимперативные нормы играют в регулировании трансграничных брачно-семейных и наследственных отношений, позволяя обеспечить защиту прав и интересов их участников (супругов, детей и иных членов семьи), независимо от того, какое право подлежит применению к отношению.