Споры, возникающие из трансграничных коммерческих контрактов, могут также рассматриваться в международных коммерческих арбитражах.. При этом, также как и при рассмотрении спора судом, в арбитраже может возникнуть вопрос о применении сверхимперативных норм.
Несмотря на это, ни международные конвенции, ни национальное законодательство не регулируют вопрос об отношении арбитров к таким предписаниям. Отчасти это обусловлено тем, что конвенции, посвященные арбитражу, датируются периодом, когда концепция сверхимперативных норм находилась лишь в начале своего становления, находя свое выражение преимущественно в доктрине.
Однако главной причиной отсутствия нормативного регулирования данного вопроса является сложность его решения. Это обусловлено тем фактом, что арбитры, с одной стороны, связаны волей сторон, наделивших их полномочиями, а с другой – необходимостью вынесения исполнимого решения, что, в свою очередь, предполагает учет сверхимперативных норм.
В отсутствие нормативного регулирования этого вопроса, определенное значение для его решения имеют источники негосударственного регулирования, такие как Принципы УНИДРУА 2010 г., а также Гаагские принципы 2015 г. Так, согласно п. 5 ст. 11 Гаагских принципов 2015 г., «Принципы не препятствуют применению или учету арбитрами сверхимперативных норм права, иностранного по отношению к компетентному правопорядку, в случае, когда они обязаны или вправе принять такое решение». Такая обязанность может следовать из соглашения сторон или предписаний применимого арбитражного регламента. Арбитры должны учитывать сверхимперативные нормы, по крайней мере, тех стран, в которых будет испрашиваться признание и исполнение решения» [44, с.47].
Вместе с тем, не имея обязательного характера, данные документы не наделяют арбитров дополнительными полномочиями и не обязывают их применять соответствующие предписания. Не называют они и критериев, на основе которых следует решать указанный вопрос [44, с.48].
Единственным же документом, предоставляющим некоторые рекомендации по данному вопросу, является Резолюция Ассоциации международного права № 6/2008 «Об установлении содержания применимого права международным коммерческим арбитражем». Согласно ее п. 13 «арбитры вправе рассматривать вопрос о применении сверхимперативных норм ex officio, то есть даже при отсутствии соответствующего указания сторон» [45]. Это, однако, не означает, что они обязаны применять такие предписания. Речь идет лишь о необходимости рассмотрения данного вопроса в процессе разрешения спора. Однако и данный документ не содержит критериев, которыми должны руководствоваться арбитры при решении вопроса о применении или неприменении таких предписаний.
Отсутствие нормативного регулирования данного вопроса ведет к отсутствию единообразия в его решении. Вместе с тем, можно выделить пять основных подходов.
Первый подход предполагает возможность применения исключительно сверхимперативных норм, входящих в состав компетентного правопорядка (lex causae).
Этот подход имеет ряд недостатков. Во-первых, он придает слишком большое значение автономии воли сторон. Но она не является безграничной и имеет определенные пределы, устанавливаемые, в том числе посредством сверхимперативных норм. Во-вторых, выбор сторонами права не может рассматриваться как a priori означающий, что они намеревались исключить применение сверхимперативных норм, не входящих в его состав. Исключение составляют случаи, когда стороны прямо указали на это в контракте. В-третьих, неопределенность, свойственная решению вопроса о применении предписаний, не входящих в состав компетентного правопорядка, также не может рассматриваться в качестве достаточного аргумента в пользу их неприменения. В-четвертых, арбитраж может существовать лишь при поддержке со стороны национального законодателя, которая необходима, прежде всего, для обеспечения признания и исполнения вынесенных им решений.
Таким образом, необходимым является учет не только сверхимперативных норм выбранного права, но и иных стран, и, прежде всего, места исполнения решения.
Согласно второму подходу, применяться могут лишь сверхимперативные нормы, входящие в состав транснационального публичного порядка (transnational public policy).
Рассматривая арбитраж как автономный транснациональный институт, его сторонники отрицают взаимосвязь с каким-либо государством. Как следствие, арбитры могут применять лишь предписания, входящие в состав транснационального публичного порядка (transnational public policy), но не национальные сверхимперативные нормы.
Но игнорирование арбитрами всех без исключения сверхимперативных норм, не входящих в состав транснационального публичного порядка, может привести к тому, что решение будет отменено или ему будет отказано в признании и исполнении по мотивам противоречия публичному порядку соответствующего государства [3, с.175].
В рамках третьего подхода, круг подлежащих применению сверхимперативных норм ограничивается следующими четырьмя категориями:
1. положения, входящие в состав транснационального публичного порядка (transnational public policy);
2. нормы компетентного правопорядка (lex causae);
3. сверхимперативные нормы места исполнения обязательства (lex loci solutionis);
4. предписания места проведения разбирательства (lex arbitri) [3, с.175].
Основным преимуществом данного подхода является определенность решения вопроса о том, какие сверхимперативные нормы могут быть применены арбитрами.
Вместе с тем, нельзя не отметить один присущий ему недостаток: называя виды сверхимперативных норм, подлежащих учету арбитражем, он не учитывает необходимости рассмотрения вопроса о применении предписаний государства, на территории которого будет испрашиваться признание и исполнение решения. А это, в свою очередь, может привести к отказу в исполнении вынесенного арбитрами решения.
Наиболее радикальным является четвертый подход, который предполагает возможность учета любых претендующих на применение сверхимперативных норм (независимо от наличия тесной связи между государством, принявшим такое предписание, и отношением)523. Его единственным преимуществом является тот факт, что он позволяет гарантировать защиту интересов, выражаемых такими положениями.
Вместе с тем, данный подход имеет целый ряд существенных недостатков, что не позволяет рекомендовать его арбитрам. Во-первых, предоставляя арбитражу ничем не ограниченную свободу усмотрения в решении данного вопроса, он фактически отрицает приоритет автономии воли, и ведет к отсутствию предсказуемости итогов рассмотрения спора для сторон, которые едва ли имеют представление о сверхимперативных нормах каждого потенциально применимого права.
Во-вторых, при таком подходе полностью игнорируется тот факт, что некоторые сверхимперативные нормы могут иметь неоправданно широкую сферу действия, или противоречить транснациональному публичному порядку. Поэтому он практически не пользуется поддержкой в доктрине и крайне редко используется на практике.
Пятый подход также предоставляет арбитрам свободу усмотрения в определении круга потенциально применимых сверхимперативных норм. Однако решение данного вопроса не является произвольным, и в зависимости от критериев, на основе которых арбитры определяют такие нормы, можно выделить две его разновидности:
1. теория «специальной связи» (special connection theory);
2. теория «законных ожиданий сторон» (legitimate expectations theory).
Теория «специальной связи» предполагает применение тех же критериев, которые используют государственные суды для решения вопроса об учете сверхимперативных норм третьих стран.
Основным преимуществом данной теории является тот факт, что она позволяет обеспечить применение сверхимперативных норм всех связанных с отношением государств. Поэтому она часто используется на практике.
Так, в деле № 8528525 Арбитраж МТП пришел к выводу о возможности применения сверхимперативных норм, несмотря на выбор сторонами швейцарского права. В обоснование арбитры сослались на положения п. 1 ст. 7 Римской конвенции, а также ст. 19 Закона Швейцарии о международном частном праве 1987 г., закрепляющие следующие условия применения таких предписаний: наличие тесной связи отношения с государством, принявшим такое положение; а также учет последствий его применения / неприменения. Установив соблюдение всех перечисленных критериев, арбитры пришли к выводу о возможности применения такой нормы [3, с.185]. Аналогичный подход используется в практике и других арбитражных институтов.
Данная теория является наиболее обоснованной, позволяя арбитрам решать вопрос о применении сверхимперативных норм с учетом всех обстоятельств дела. Но она также имеет свои недостатки, основным из которых является отсутствие четких критериев установления тесной связи, что ведет к неопределенности, оставляя решение данного вопроса на усмотрение состава арбитража, рассматривающего спор.
Теория «законных ожиданий сторон» придает решающее значение таким критериям, как автономия воли и «легитимность» ожиданий сторон относительно применения арбитрами сверхимперативных норм [3, с.185]..
К сожалению, и данная теория имеет недостатки, препятствующие ее применению на практике. В частности, ни в доктрине, ни в арбитражной практике не содержится критериев, которые позволили бы определить ожидания сторон относительно применения сверхимперативных норм, а также решить вопрос о том, являются ли они «законными» (легитимными).
Важное значение для решения вопроса о применении сверхимперативных норм арбитражем имеет также их классификация, основанная на принадлежности предписания к той или иной правовой системе.
Но даже отказываясь применять сверхимперативные нормы, арбитры могут принять их во внимание в качестве фактических обстоятельств, препятствующих исполнению обязательства (например, форс-мажора).
В арбитражной практике большинства стран господствует принцип, согласно которому арбитражное соглашение (в том числе и включенная в сделку арбитражная оговорка) обладает юридической самостоятельностью в отношении этой сделки (контракта). Действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности того контракта, к которому оно относится. Компетенция арбитражного суда не может быть оспорена путем одной лишь ссылки на то, что данный контракт недействителен или утратил силу. Это же принцип заложен в Регламенте Международного арбитражного суда Республики Беларусь, в соответствии с которым признание недействительным соглашения, в которое включена арбитражная оговорка, автоматически не делает эту оговорку недействительной. При наличии арбитражного соглашения арбитраж компетентен разрешить также вопрос о том, является ли контракт действительным.
Во многих странах при заключении арбитражного соглашения закон требует соблюдения письменной формы. Однако по законодательству ряда стран, например Дании, Швеции, для арбитражных соглашений письменная форма не обязательна. В Нидерландах для арбитражной оговорки допустима устная форма. В соответствии с ч.2 ст.11 Закона «О международном арбитражном (третейском) суде Республики Беларусь» арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Оно считается заключенным, если содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена сообщениями с использованием почты или любых иных средств связи, обеспечивающих письменное фиксирование волеизъявления сторон, включая направление искового заявления и ответ на него, в которых одна сторона предлагает рассмотреть дело в международном арбитражном суде, а другая не возражает против этого. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме, а содержание ссылки делает упомянутую оговорку частью договора [46].
Арбитраж, компетенция которого определяется сторонами в соглашении, не вправе выйти за пределы возложенных на него полномочий. Путем заключения соглашения стороны вправе ограничить компетенцию арбитража, предусмотренную в уставе и положении о нем.
Процессуально-правовым последствием заключения действительного арбитражного соглашения может являться исключение юрисдикции государственного суда по конкретному делу и возможность сторон обратиться в арбитраж для разрешения возникшего спора. Подчиняя споры юрисдикции арбитража, стороны тем самым исключают их из подсудности судов как своей, так и других стран.
Подводя итог всему вышеизложенному, отметим следующее:
1.Несмотря на отсутствие нормативного регулирования вопроса об отношении арбитража к сверхимперативным нормам, все большее распространение получает точка зрения о том, что при соблюдении определенных условий арбитры не только вправе, но и обязаны применять такие предписания, и, прежде всего, положения, входящие состав транснационального публичного порядка.
2.При решении вопроса о применении сверхимперативных норм арбитры должны исходить из правовых рамок, в которых ведется разбирательство, а именно, из: соглашения сторон (в случае, если они выразили свое отношение к данному вопросу); положений применимого права; отношения судов по месту проведения арбитража и месту исполнения решения к игнорированию таких предписаний.
Существует пять основных методов, которыми руководствуются арбитры при решении вопроса о применении сверхимперативных норм:
– применение исключительно сверхимперативных норм, входящих в состав права, избранного сторонами (lex voluntatis) или определенного арбитражем для регулирования существа отношения (lex causae);
– применение исключительно сверхимперативных норм, входящих в состав транснационального публичного порядка (transnational public order);
– комбинированный метод, ограничивающий круг потенциально применимых сверхимперативных норм:
а. предписаниями, входящими в состав применимого права;
б. положениями, входящими в состав транснационального публичного порядка;
в. нормами места проведения разбирательства;
г. нормами места исполнения обязательства.
– применение любых категорий сверхимперативных норм, претендующих на применение к отношению;
– применение сверхимперативных норм по свободному усмотрению арбитров: теория «законных ожиданий сторон», которая предполагает учет арбитрами тех норм, которые соответствуют «разумным» ожиданиями сторон; теория «специальной связи».
Наиболее обоснованным из них является последний подход, и входящая в его состав теория «специальной связи», которая предполагает использование тех же критериев, которыми руководствуются государственные суды при применении сверхимперативных норм третьих стран..
Применение арбитрами сверхимперативных норм не должно носить автоматического характера. Даже при соблюдении всех необходимых условий, арбитры могут отказаться учитывать такие нормы, если придут к выводу, что их применение неоправданно (с учетом разумных ожиданий сторон), либо противоречит транснациональному публичному порядку.