П. РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ

Heusler, Institut des deutschen Privatrechts I §1—10, Stobbe D PrRl §1, Brunner, D Rechtsgesehichte, Bd 1, 2 Aufl, 1906, Bd 2,1892, 2AuIl в обработке Schvienn, 1928II, Brunner Schwerm, Grundzuge d dt Rechtsgeschichte 8 Aufl, 1930, §lff; Gierke, D PrE, § 1, Schroder, D RG, 5 Aull, § 30 f J § 52II, 6 Aull,v Kunssberg 1922, Schvsenn, D Rechts­gesch,2 Aull, 1915, Emfuhrung in das Studram d germ Rechtsgescb, 1922, Amira, Grund-rlss d germ R, 3 Aufl, 1913, Fehr, D Rechtsgesch, 2 Aull,1925, Rehme, D Rechtsgesch. mlt D PrR в Stammler, Das ges d R 1930, I, S 317 If

§ 2. Немецкое право до рецепции чужого права. I. Герман­ская и франкская эпохи (до IX столетия). Немецкий народ при. своем вступлении на историческую арену состоял из большого числа народностей, между которыми не было государственной связи. В соответствии с этим немецкий народ не имел и единого права; он знал только право отдельных народностей; и когда многие из них позднее слились в племена, то хотя право этих отдельных племен (племенное право, право отдельных народ­ностей) было общегерманского происхождения и, следовательно, эти права были внутренне родственны между собою, и хотя они сохранили это родство благодаря соприкосновению племен друг с другом и одинаковым условиям жизни, — в них все-таки оказа­лись и значительные различия, которые обнаружились в период от V до IX столетия. Следует упомянуть lex Salica, lex Ribuaria, ler Alemannorum, lex Baiuvariorum, lex Saxonum, lex Frisionum и др.

Конечно, объединение большинства племен в франкском государстве-(Хлодвиг, Пипин, Карл Великий) естественно сгладило различия, причем преобладающее влияние получило право салических франков. Капитулярии франкских королей также стояли на почве франкского права — независимо от того, примыкали ли они к праву народностей (capitularia legibus ad­denda) или издавались как самостоятельные законы (capitularia per se-scribenda). Но франкское право не вытеснило полностью права других племен ¹. Оно продолжало существовать и в последующие столетия. Однако франкская германо римская универсальная монархия создала для значи­тельных частей Европы известные общие правовые основы, которые про­должают оказывать свое влияние еще и в настоящее время.

II. Средние века (IX—XV столетия). С избранием Арнульфа из Каринтии германским королем (887 г.) франкское государство прекратило свое существование. С этого времени вступает в жизнь германское гос>дарство. Развитие частного права происходит теперь главным образом на основе обычного права. Записи народ­ного права по своему содержанию становятся все более устарев-

1 Иначе считает So/mt, который признает что произошла рецепция франкского права и вытеснение права всех других племен (кроме фризского), Zeltschr f Rechtsgesch, Germ Abt 14, S If), см также HeusZer, S 20 If, Brunner, I, S 22 fl, 259 If, Siepet, Deutsche Rechtsgeschichte, §15,Nr 1, Sfobbe,I,§ 1, Anm 6, Schroder, Rechtsgeschichte, § 52,, Anm 13

шими и в XI столетии предаются полному забвению. Но само право племен не только развивается дальше, но и претерпевает очень существенные изменения в смысле пределов его применения.

1. В то время как прежде каждый судился по праву своего
племени (персональный принцип), теперь племенное право посте­
пенно получает силу на определенной территории. Медленно
развиваясь, племенное право становится местным правом, правом
земель, Landrecht (территориальный принцип).

2. Но рядом с этим местным правом, или правом земель,
во многих местах возникает право, действующее для еще мень­
ших территорий; каждая местность, каждый судебный округ,
каждое крупное поместье имеют свое особое право, ибо обычное
право стремится к обособленности, в то время как писаный закон:
способствует единству права.

3. Рядом с правом земель выступает особое право для ленных,
крепостных отношений и отношений службы (Lehns-, Hof-und
Dienstverhaltmsse). Хотя люди, состоящие в ленной зависимости,
крепостные и находящиеся на службе (Mmisterialen), не освобо­
ждаются в силу этого полностью и от подчинения праву земель,
все-таки это особое право, в частности помещичье право феодала
в пределах его «двора» (Hofrecht). охватывает столь многочислен­
ные и разнообразные правоотношения, что оно для указанных
категорий лиц довольно близко подходит к сословному праву ².
Помещичье и служилое право (Hof- und Dienstrecht) также было
очень различным в зависимости от местности.

4. Наконец, земское право (Landrecht) в городах с переходом
от натурального хозяйства к денежному в связи с изменением
условий жизни развивалось в дальнейшем с многочисленными
местными особенностями. Рядом с правом земель появилось
«Weichbildrecht», или городское право, которое, также в соответ­
ствии с развитием феодальной раздробленности в Германии,
приобретало различную окраску в различных местностях ³.

5. Устранению местных различий до известной степени спо­
собствовали так называемые правовые сборники XIII—XIV веков,
частные записи законов преимущественно земского или феодаль­
ного характера, хотя их авторы частично и ставили перед собой
задачу изложения повсеместно действующего права.

В особенности выделялось Саксонское зерцало, составленное между U220 и 1235 гг. Эйке фон Репковом (саксонским шеффеном из местности

2 Неточно, конечно, говорить о сословном расчленении права, ибо ленное право и др распространялись на соответствующих лиц не в силу принадлежности их к тому или иному сословию, а только тогда, когда они находились в подобном правоотношении

⁸ Многие города получали свое право путем перенесения уже сложившегося город Ского права, которое, таким обравом, действовало на большой территории, в этом смысле I особенно следует отметить Магдебургское и Любекское городское право

развитие права" до гражданского уложения

Зеримунт, между Эльбой, Заале и Мульдой). Это — для своего времени пре­красное изложение саксонского местного (права земли) и ленного права, которое в XIV столетии получило даже в Северной Германии значение суб­сидиарного источника права '.

По его образцу в Южной Германии было составлено «Зерцало немец­ких людей» (между 1235 и 1275 гг.) — незаконченная переработка Саксон­ского зерцала, имевшая целью дать изложение общего немецкого права. В нем в то же время сказывается: влияние и швабских правовых взглядов. 8та работа продолжалась и, повидимому, была закончена около 1275 г. в Аугсбурге составлением «Книги земского и ленного права» или «имперского права» (Kaiserrecht). Этому сборнику позже присвоили наименование «Шваб­ское зерцало» ввиду того, что в тех частях, в которых сборник был само­стоятельным, он носил швабский характер.

Хотя Швабское зерцало по своей ценности значительно уступает Сак­сонскому зерцалу, оно, тем не менее, получило в Южной Германии широкое распространение.

«Малое императорское право» — сборник права, составленный, видимо, во Франконии, именно в Гессене, в начале XIV столетия, претендовал на то, что в нем изложено право, общее для всего христианского мира.

Имеются также многочисленные записи права городов, особенно Маг-дебургского права (саксонское Weichbild), Мейсенский сборник (Meis-sener Rechtsbuch), «Цветок Магдебурга» (Blume von Magdeburg),'Мюль-гаузенское городское право (Muhlhausener Stadtrecht), Венский сборник городского права (Wiener Stadtrechtsbuch).

6. Но работа частных лиц, как бы ценна она ни была, не могла надолго задержать преобладание партикулярного права, а имперское законодательство в области частного права почти отсутствовало. Поэтому в эпоху сборников законов и в последую­щий период партикулярное право создавалось путем законодатель­ства, автономии и обычного права.

^Начиная с XIII столетия появляются, в особенности на почве усилив­шейся власти князей отдельных земель, уставы земель (Landesordnungen), например Кульмский устав (Handveste) Германа фон Зальца (1232), Зальц-оургский земский устав (1328), Верхнебаварское земское право (1346) и мн. др. Самостоятельность городов порождает городское право, среди которого лервое место занимает Магдебургское право, затем Госларские статуты, Аугсбургский, Кведлинбургский и другие сборники городского права.

III. Только рецепция римского права в чрезвычайно ценном, хотя и чуждом для Германии наследии античной практической мудрости дала Германии то развитое единое право, в котором так настоятельно нуждался оборот.

sches und kanomschen Recht im Mlttelalter, 1871, und zur Geschichte d. dt. Rechtswissen-schaft u. d Universitaten In Deutschland, 1876; Stolzel, Die Entwicklung des gelehrten Riehtertums In den deutschen Terrltonen, 1872; Moddermann, Die Rezeptlon des romischen ' Bechts, tiberaetztmit Zuaatzen von К Schuls, 1875; Stintzmg, Gesch. d D. RW, I, S. 1—88; Krit VS, VI, S 557—576, Sohm, Frankisches Recht u rom Recht, 1880, Wachter, Pand. I, § 11; Schroder, D RG, § 66; Regelsberger, Paad. I, § I; Glerhe, D PrR, I, § 2; Brawler-

Schvienn, Grundzuge, § 61; Below, Ursaclien der Rezeptlon des rom. Rechts in Deutschland, 1905; Karlebach, Bad Rechtsgescliichte, I, Das ausgehende Mlttelalter und die Rezeptlon •desrom Rechts, 1906, F Seckel, Beltrage zur Geschichte beider Rechte im Mittelalter,I:Zur G-eschlchte der popularen Literatur des romisch-kanonischen Rechts, 1898; Maitland, English Law and the Renaissance, 1901; Vmogradoff, Roman Law m medieval Europa, 2 A, 1929.

§ 3. История рецепции. Как между развитыми народами 'постоянно происходят во всех областях культуры взаимные заим­ствования, как каждый народ в области науки и искусства, промышленности и техники, религии и морали получает помощь, а нередко даже испытывает решающее влияние со стороны дру­гих народов (живущих одновременно с ним или живших ранее), так, равным образом, создание национального права не является делом исключительно одного народа *. Оно находится под обога­щающим влиянием первоначально чуждых ему правовых идей ², чем выше культура, тем сильнее это влияние.

Воздействие римского права на немецкое, — больше того, глубокое преобразование нашего права по образцу римской науки права, — не должно поэтому вызывать удивление. Необхо­димо, однако, специально объяснить, каким образом это влияние могло перерасти в восприятие почти полностью всего римского лрава, с вытеснением большей части немецкого.

I. Немецкое право с его территориальной и сословной раз­дробленностью не могло удовлетворить запросам бурно разви­вающейся торговли и оборота и духу времени, требовавшему свободного и всестороннего проявления личности. Возникла настоятельная потребность в действующем во всей Германии и для всех сословий свободном и научно развитом праве. Законо­дательство не в состоянии было создать его. Если чего не оказывалось в немецком праве, того искали в чужом праве. В ту эпоху право рассматривали не как нечто данное, принудительно

 

РЕЦЕПЦИЯ РИМСКОГО ПРАВА

Stobbe, Geschichte der deutschen Rechtsquellen, I, S. 689—655, II, 1864, S. 1—142; Krlt VS, XI, S. 1—33; Samgny, Geschichte des rom. Rechts im Mittelalter,1834 Я; Fran-Aim, Beitrage zur Geschichte der Rezeptlon des гбш. Rechts, 1863; Schmidt, Die Eezeptlon •dee rom. Rechts In Deutachland, 1868; Muther, ZeitsChr. f. Rechtsgeschichte IV und R6mi-

' * Право земель (ландрехт) считалось привилегией, пожалованной Саксонии Карлом ЛЗеликим, а ленное право —законом Фридриха I. 1 Савиньи и более ранние представители исторической школы слишком односторонне
юодчеркивают национальные элементы в развитии права, игнорируя элементы универ­сальные.

² Несколько примеров: влияние греческого права на римское; образование Jus gentium; влияние франкского права на другие племенные права во Франции и в Германии;рецепция римского и канонического права и канонического итальянского процесса; рас­пространение векселя по всему цивилизованному миру из Италии и Южной Франция, где она берет свое начало; влияние реформы судебного процесса во Франции на Германию и другие страны, влияние германского законодательства о страховании рабочих ла зару-.бежные страны. Примеры последнего времени, в которых этот процесс заимствования вроявляется еще решительнее: принятие Турцией швейцарского гражданского кодекса; рецепция Германского гражданского уложения в Греции.

Навязанное извне право находили в себе самих, в своем собственном созна­нии ³. Письменным источникам права придавалось значение только опорной точки в процессе свободного образования собственного правового убежде­ния. Поэтому мало интересовались происхождением источника права. Там_г где собственное право не давало ответа или не удовлетворяло, пользовались правом других городов, других местностей или обращались к практике иностранных судов. Руководились здоровым стремлением воспринимать как подлинное право — то, которое было более пригодно для применения или облечено в более современную форму, независимо от того, откуда оно проис­ходило, и отвергали как заблуждение или злоупотребление хотя бы и свое, но менее совершенное право.

П. К римскому праву обращались охотнее, чем к любому другому, не только потому, что в то время, в век возрождения и гуманизма, освоение античной культуры считалось вообще одной из важнейших задач, но и потому, что римское право рассматри­валось — правда, на основе ошибочных исторических воззрений — как обязательный имперский закон.

Все средневековье видело в германском императоре преемника римских императоров, властителя западного христианского мира. Императоры (в обоснование своего суверенитета) и владетельные князья утверждали, что в римской мировой империи продолжает существовать и римское мировое право; римское право пропаган­дировали итальянские школы права, в него верили образован­ные люди всей Европы *, и кодекс Юстпниана, так же как законы германских императоров, оберегали как императорское право ^в.

Эта всеобщая вера в сохранение силы римского права была подготовительной ступенью для рецепции ^в, но не самой: рецепцией, ибо еще многого недоставало для того, чтобы римское-право получило в судах фактическое господство.

³ Это же, конечно в значительно меныпеймере, происходит еще и теперь Новейшие течения (см., например, Н. Isay, Rechtsnorm und Entecheldung, 1929) придерживаются той ше точки зрения (см толкование, § 46а и ел).

* Уже Оттон III, Генрихи II и III, Конрад III вводили в действие в отдельных частях «Кодекс своего предшественника Юстиниана». Фридрих I опирался на положение «Quofl prlnclpi placuit, legis habet vigorem» (что угодно императору, имеет силу закона), судил по римскому праву, издавая добавления к Юстинианову кодексу, и ссылался-на римских императоров как на своих предшественников. Фридрих II выдвигал против папы положение: «Pnnceps legibus solutus est» (император не связан законами). Импер­ское постановление (Reichsabschied) 1342 г. давало указания императорскому суду судить по писаным законам императора и его предшественников; под этими законами, несомненно, разумелся такте и Свод Юстиниана; Stobbe, Gesch. d. d. Rechtso;., I, S. 613 If. По преда­нию, уже Лотар II в законодательном порядке предписал будто бы изучение и применение римского права.

⁶ Обозначение «римское право» вошло в употребление только в XVIII столетии.

• Многие авторы, как Bnnz, I, § 1, Brunner и др., говорят здесь о теоретической рецепции, которую они пытаются отличить от практической. Однако то, что только прак_ тическая рецепция представляет действительное принятие права, т. е. вступление его. в действие, вытекает из значения, которое имеет постоянное применение права для воз­никновения обычного права (см. ниже, § 29 в 36).

III. В Италии применение Свода Юстиниана никогда не пре­кращалось полностью, но оно было сильно ограничено. Были известны только Институции, Новеллы и выдержки из Кодекса. В XII и XIII столетиях глубокий переворот произвела школа лрава глоссаторов в Болонье, которая занималась толкованием всего Свода Юстиниана и ознакомила с ним весь тогдашний обра­зованный мир. К огромной притягательной силе, которая исхо­дила из Италии как носительницы высшей культуры, как посред­ницы между античной цивилизацией и современностью, как место­пребывания церкви, боровшейся за мировое господство, присо­единялось еще своеобразное очарование, связанное с занятиями высокоразвитым римским правом.

В Болонью съезжались учащиеся не только из Италии, но •со всех частей Европы, и число студентов возросло до 10 000. Учащиеся делились по национальностям; существовала и natio teutonica (германская нация). Глоссаторы и их последователи — лостглоссаторы — преподавали римское право не как право Италии, но как мировое право, которое имело силу для всего Запада, поскольку ему не противостояло особое местное право. В своем учении они опирались, во-первых, на утверждение о про­должении существования Римской империи (об этом говорилось выше) и, во-вторых, на внутреннюю ценность римского права. Соответствие потребностям оборота, проведение законов справед­ливости, в особенности формальные преимущества ясного образо­вания понятий и последовательность, заставляли в то время видеть в римском праве не только римское право, но право вообще, ratio scripta (писаный разум). Богатая популярная юридическая литература в Германии привила вкус к изучению римского права: прежде всего — Summa legum, Зерцало жалоб (Klagspiegel), Зерцало мирян (Laienspiegel).

То, что начала Болонья, продолжали другие итальянские л французские юридические школы, в частности в Падуе, Париже, Бурже, усиленно посещавшиеся немцами, а затем и возникшие с середины XIV столетия немецкие университеты.

IV. Одновременно с распространением в Германии изучений римского права шло и его проникновение в суды. Воспитанные на римском праве юристы становились немецкими чиновниками, а затем и судьями.

Своим первым проникновением римское право обязано церкви, для которой силу имело каноническое право, в свою очередь при­знававшее, больше того — предполагавшее действие римского лрава. И под влиянием церкви оно нашло применение не только в духовных судах с их очень широкой компетенцией: юридически образованные лица из духовенства были советниками князей и часто по важным делам судили вместе с советниками из дворянства в качестве свободно избранных третейских судей. Эти третейские суды образуют переход к коллегии княжеских советников ж вообще к судам, состоящим из образованных юристов.

То, что начала церковь, продолжали светские суды. Образо­ванный в 1495 г. имперский суд (ReichsJcammergericht) состоял вначале наполовину, а вскоре и полностью из ученых юристов (doctores juris) ⁷ и получил указание решать «по имперскому и общему праву, а также по честным и милосердным уставам, и обы­чаям» ⁸. Под «имперским и общим правом» надо, однако, понимать преимущественно римское право. В Швейцарию, на которую не распространялась компетенция рейхскаммергерихта (импер­ского суда), римское право проникло в гораздо меньшей степени. По образцу имперского суда были преобразованы или вновь учреждены княжеские суды в отдельных землях. Место высших судов, к которым раньше обращались в сложных случаях за юри­дическими советами, заняли юридические факультеты.

Чрезвычайно интересно, как произошло, наконец, проникно­вение юристов в низшие судебные инстанции. Старонемецкие народные суды, в которых активно участвовали все свободные землевладельцы и решения которых имели своим непосредствен­ным источником правосознание народа, стали городскими и кре­стьянскими сословными судами ⁹; в них решал дела небольшой круг шеффенов, которым, однако, не по силам была задача даль­нейшего развития права. Эпоха требовала образованных судей. Этим объясняется примечательный факт, что начиная с XV сто­летия стороны стали, с обоюдного молчаливого согласия, обра­щаться вместо суда шеффенов к юридически образованному княжескому чиновнику — амтману. Ученый судья начинает поль­зоваться предпочтением перед неученым шеффеном. 1.С проникновением ученого судейского, сословия в светские суды всех инстанций римское право постепенно в качестве обыч­ного права фактически становится повсеместно действующим правом, т. е. рецепция получает свое завершение (практическая рецепция).

Хотя и не было недостатка в сопротивлении, которое исходило в особенности из кругов дворянства и крестьянства, а также от отдельных городов (например, Любека), однако все эти встреч­ные течения не могли устоять перед насущной потребностью. Им удалось защитить отдельные немецкие правовые институты, но они не могли помешать рецепции в целом.

V. Признанию и укреплению римского права содействовало также законодательство, как, например, упомянутое выше noложение в уставе имперского суда (KGO 1495) и многочисленные подобные постановления в уставах о судопроизводстве княжеских и помещичьих судов (Hofgerichte) и судов земель (Landgenchte) и в городском и земском праве XVI и XVII столетий. Но было бы совершенно неправильно усматривать в этих предписаниях при­чину рецепции.

Завершение рецепции, которая, естественно, протекала не одновременно во всех частях Германии, следует отнести для И южной Германии примерно к середине XVI столетия, для север­ной— к концу его, поскольку с этого времени применение рим­ского права во всех инстанциях стало преобладающим.

§ 4. Значение римского права. I. Римское право приобрело силу действующего права в форме (глоссированных, см. ниже, III) законодательных сборников Юстиниана (Юстиниан, 527—565 гг.), которые с конца XVI столетия обычно называют Corpus juris civilis. Реципированы были не отдельные правовые нормы или институты. Наоборот, вся история рецепции показывает, что-теоретически кодификацию Юстиниана в целом рассматривали как свод, имеющий обязательную силу для империи: рецепция последовала, как принято выражаться, in complexu ^l. Это не значит, однако, что применялось каждое отдельное содержащееся в Corpus juris положение, — наоборот, целый ряд норм и право­вых институтов никогда не был признан в Германии, но нереципи­рованные нормы составляли исключение; Corpus juris рассматри­вали как действующее законодательство, хотя отдельные его учения считались неприемлемыми.

Если бы это было неправильно, если бы, как утверждают некоторые ², отдельные правовые нормы и институты были реципированы в отдельности, тогда нужно было бы, прежде чем применить каждую отдельную право­вую норму, приводить научное доказательство того, что в Германия, и именно в данной местности, эта норма нашла постоянное применение ³, — задача, которую никогда ни в научных работах, ни в судебной практике не пытались разрешить даже сторонники того, что реципированы были от­дельные нормы.

Из рецепции in complexu не следует, однако, что утверждение стороны в процессе о том, что такое-то положение римского права не действует, что

1 Таково господствующее мнение среди романистов и германистов, принятое и прак­
тикой См, между прочим, Wachter, Gememes Recht Deutschlands, S 193 II, Bd I, § 11,.
Wmdscheid Кгрр, I, § 5, Stobbe, D PrR I, § 4, Stmtzing, Krit VS 6, S 565 Вопрос был
спорным зже в XVIII столетии, но точна зрения, изложенная в тексте, одержала верх
и укрепилась Stintzing, Gesch d D RW, 2, S 17 It

2 Leist, Ziv Studien, I, S 12ff, Beseler, D PrR, § 9, Dernburg, Pand, §4 и др. Brunner признает теоретическую общую рецепцию и практическую отдельных институтов,см, однако, выше,

§ 3 Отдельные правовые нормы применялись также на основании
убеждения, что юстинианово законодательство действует в Германии, это и есть, следовательно, признание Свода Юстиниана в целом германским уложением Суть скорее в атом, а не в неправильных выводах ив того, что рецепция проивошла In complexu, о чем будет сказано ниже применению подлежит национальное право, — доляшо было быть доказано⁴, ибо применимость или неприменимость правовых норм не является пред­метом доказательства, а подлежит проверке со стороны судьи в силу его служебных обязанностей. В такой же мере неправильно утверждение, будто Неприменимость может вытекать только из прямо противоположной прак­тики; она с такой же убедительностью вытекает из сознательного фактиче­ского неприменения.

Если бы в Германии никогда не составлялись завещания, то из этого надо было бы вывести заключение, что право составлять завещания счита­лось для Германии неприменимым; это заключение было бы столь же вер­ным, как если бы завещания составлялись, но не признавались судами ⁶.

II. Было реципировано не римское частное право Юстиниана (VI столетие). Скорее, римское право при рецепции было приспо­соблено к условиям времени и немецким правовым воззрениям и потребностям, как это лучше всего видно из произведений прак­тиков XVI и XVII столетий ⁶.

Часто изменения восходят еще к итальянской доктрине, именно к постглоссаторам, но неправильно считать эту доктрину предметом рецепции. Реципирован был Юстинианов свод «Императорское право». Возникшие при рецепции отклонения, даже в том случае если на них оказала влияние итальянская доктрина, были основаны не на том, что (для Германии) обя­зательна эта доктрина как таковая; здесь имели место изменения, возникшие лишь при применении ее в Германии, — изменения, определявшиеся мно­гими другими причинами и нередко отклонявшиеся от итальянской док­трины '.

III. Внешний объем реципированного права также не совпа­дает полностью с юстиниановым сводом.

1. Реципированы были только части, обработанные в Болонье и потому снабженные glossa ordinaria Аккурсия (см. ниже, § 16). Об этом говорит положение, сформулированное в XVII столетии: «Quidquid non agnoscit glossa, пес agnoscit forum» (чего не знает глосса, не признает и суд)⁸.

Однако отсутствие глоссы не основание, а только признак, что норма не реципирована. Причина отсутствия глоссы заключалась для известных в то время текстов в их содержании, которое представлялось непригодным как глоссаторам, так и последующей доктрине я практике; для неизвестных

* Многие утверждают, что действовало положение: кто ссылается на римское право, якобы имеет fundatam juris Intentionem.

Противоположный вывод поэтому, без сомнения, неправилен, но именно в силу этого он совершенно не может быть использован против правильного понимания рецеп­ции in complexu, как то не раз пытались сделать.

• Нормы о рабстве не были реципированы; римские нормы об имущественных пра­вах супругов едва ли где-либо в Германии получили силу в неизмененном виде; отцов­ская власть была ослаблена и урезана так называемой emanclpatio Germanica; система договоров была радикально преобразована благодаря признанию договоров, не требующих особой формы, и отпадению стппуляции; наследственное право было обогащено допуще­ нием наследственных договоров и т. д.

^{7 Другого взгляда придерживаются- A. A. Stobbe, II, S. 224; Stintzing, S. 49; Gierfte,
I, S. 13. Согласны с изложенным выше Regelsberger, Wachter я др.}

8 Landsberg, Ueber die Entetehung dea Satzes quWauid etc., 1880; 3tmtiin4, Geach.
Л. D. BW, II, S. 19 ГГ.

В тоже в то время текстов причина в юм, что ко времени их открытия и включе­ния в ходовые издания рецепция в основном была уже закончена *.

2. Глоссаторы сделали добавления к Corpus juris, именно:

а) известное число извлечений из новелл (из Authenticum, см. выше,
прим. 9), которые были вставлены в соответственные места кодекса (Autheu-
ticae); они не были реципированы и не имеют большого значения, так как
содержание их находится уже в новеллах, а при отклонениях решали бы
последние;

б) так называемые Autuenticae Fridericianae' два закона Фридриха I
и одиннадцать законов Фридриха II, которые, по указанию этих импера­
торов, были приняты полностью или в части и поэтому, а также благодаря
императорскому авторитету, получили всеобщее признание.

в) прежде всего, Libri feudorum — лангобардский кодекс лен­ного права, присоединенный глоссаторами к новеллам, реципи­рованный, впрочем, не только благодаря этой внешней связи, но также тому обстоятельству, что в большей своей части он состоит из законов германских императоров (Конрада II, Лотара III, Фридриха I).

IV. Римское право — во всяком случае теоретически, — как
всякое имперское право, получило силу только как субсидиарное
право, т. е. лишь постольку, поскольку ему не противостояли
нормы партикулярного права ¹⁰. «Городское право ломает земское
право», «Земское право ломает имперское право».

V. Хотя рецепция не ограничилась частным правом ", но, конечно,
публичного права она коснулась в значительно меньшей степени. Консти­
туции империи и отдельных земель были уже настолько разработаны и так
отличались от римского права, что признанное, правда, вначале—субсидиар­
ное, действие римского права практически значило немного. В XVII сто­
летии была выдвинута точка зрения, ставшая в конце концов господствую­
щей, что римское государственное право вообще не было реципировано
Сильнее было его влияние в области уголовного и процессуального права

' Институции глоссированы полностью, пандекты — за исключением двух мест, которых не было в рукописях и которые были позднее восполнены из Базилик (L. 7, § 5 до L 11. D. de bon damn. 48, 20; L. 10—19 D. de mterd. et releg. 48, 22) В кодексе нет глосс у многих конституций, большей частью потому, что они написаны по-гречески и опущены в рукописях из-за незнания глоссаторами языка. Начиная с XVI столетия они были тщательно восстановлены из Базилик и других греческих источников (leges restitutae) Новеллы имелись у глоссаторов в двух видах — во-первых, в латинском извлечении, состоявшем из 124 новелл, которые сделал антецессор (теоретик права) Юлиан еще при Юстиниане (Epitome Julianl), во-вторых, в латинском переводе 134 новел­лы (называемые Authenticum), пз которых глоссированы 96 Подробные указания о глос­сированных частях — см. Vangerovi, I, § 6, Ашп. 1; Arndls, § 2, Anm. 3.

10 Его считали (ошибочно) во времена рецепции более древним, первоначально дей­ствовавшим правом, которое было только изменено статутами и обычаями. Тан, например, в публикации Солмского земского права сказано, что наряду с императорским правом проник неписаный местный обычай, которого придерживались с давних времен. Статуты и судебные уставы часто поэтому прямо называют римское право дополнением, а судеб­ный имперским устав (KGO) 1495 г. называет его источником права наряду с уставами и обычаями

" Другого мнения Samgny, I, § 1 и 17; против этого — Wpchler, Ziv. A., 23 S. 34.4'ff „I. OuncKiicpjc

 

§ б. Приложение: Римские источники права¹

Кгвдег, Gesch. der Quellen u. Literatur des rom. Rechts, 1888, 2 Aufl., 1912; Aipp, G-esch. der Quellen des rom Rcchta, 4 Aull, 1919; Bruns-Peimce-Lenel, Gesch. und Quellen des rom Rechts в Holtzendorll-K' hlcis Enzykl., Bd I, S. 303, 1915; Kubler, Geech. d. rom. Rechts, 1925, § 42.

I. 10 с т и ii и а и о в о законодательство в делом.

1. Юстипиаиово законодательство соединило в удобном, кратком изло­жении разрозненные, трудно обозримые римские источники нрава, устра­нило при этом некоторые устаревшие различия и завершило начавшееся, еще ранее развитие права, однако частично извратив и исказив при отом классическое римское право. Но оно все же создало твердую форму, в кото­рой духовное содержание римского права сохранилось на протяжении сто­летий и в конце средневековья вторично смогло завоевать мировое юснод-ство.

Оно не является единой обработкой права наподобие современных кодек­сов, по в своих главных частях — дигестах и кодексе — только собранием (компиляцией) дословных выдержек из юридических сочинений классиков и императорских конституций с многочисленными внутри свода измене­ниями (интерполяциями), вызванными отчасти последующим развитием права, отчасти стремлением избежать противоречий внутри свода. Оба собрания выдержек разделены на книги и титулы. Внутри титулов в кодексе отдельные конституции расположены в хронологическом порядке, а после­довательность в расположении отдельных фрагментов пандект является случайным результатом распределения работы между компиляторами¹".

¹ Современная немецкая романистическая наука (Моммзен, Брунс, П Крюгер, Эйзеле, Пернице, Л. Миттеис, Иёрес, Зеккель, Парч, Ленель, Кипа, Влассак, Кюблер, Зибер, Рабель, Леви, Шульц, Гаиман, Принггейм, Канторович, Везелер и др) стремится к изучению классического римского права великих юристов (Лабеона, Цельза, Юлпана> Папшшана, Улышана, Павла и др.); она стремится восстановить по отрывкам дигест произведения классиков и прсторский эдикт в их первоначальном виде totlo Lenel, Palm-genrsla juris crvills, 1889, ISdictum perpetuum, 3 Aull., 1927) и выявляет интерполяции классического права (правда, не всегда точно — ом. Interpolatlonenlndex E.Levy и Е. ПаЬе1, 1929, Bd. I, Dig. 1—20, и Крюгеровские издания). Своими исследованиями греческого, египетского и восточного права ученые-романисты устанавливают основные положения, которые дают возможность усмотреть влияние права этих народов на римское право и про­лагают путь к изучению вообще античного права (Миттеис, Ветер, Парч, Кошакер, П. М Мейер, Брук и др). См. Wenger, Der heutige Stand der romischen Rechtswissenschat t, 1927;Studiin Onore dl BonJante, 1930,11, p. 463 etseg,.).Общая римская основа,накоторон покоятся — хотя и в различной мере — многие из современных систем права, знание римского права или, по крайней мере, его основных понятий, которым обладают юристы всех стран, создают основу для сравнения права отдельных стран и для взаимопонимания в области права. См. Е. Bruck, Rdmieches Rechtund Rechtsprobleme der Gegenwart, 1930; A. B. Schwartz, Pandektenwissenschalt und heutiges rom. Studium, 1928.

la Как доказал Bluhme (Zeltschr. I. gesch. Rw, 4, S. 256 If.) на основании последова­тельности расположения фрагментов, компиляторы разделили рукописи юристов, из которых надлежало делать выдержки, на три группы, которые обычно называются, масса Сабина, масса эдикта, масса Папиниана, потому что в них первое место занимают коммен­тарии Сайина, затем комментарии к эдикту и, наконец, произведения, примыкающие к ответам Папиниана. Материал каждой массы был обработан особой подкомиссией, и выдержки расположены по предварительно составленным рубрикам титулов. Затем обра­зовавшиеся таким образом три группы выдержек были объединены в отдельных титулах, так что каждая представляла в пределах титула, по общему правилу, единое целое. В ка­честве четвертой массы, впрочем гораздо менее значительной, было прибавлено приложе­ние, которое содержит, видимо, рукописи, присоединенные во время работы. В то время как в эпоху глоссаторов и в последующие столетия к юстинианову своду относились с преувеличенным уважением, в XVIII сто|летии его формальные недостатки вызвали столь же резкое порицание..B настоящее время признано, что юристам времени Юстиниана было далеко не по силам дать действительно новые формулировки и что такая попытка надолго разрушила бы основную ценность римского права. В качестве научного образца и школы применении; права римское право оказывает свое действие именно потому, что в компиляции духовная работа римских юристов в своей значительной части дошла до нас почти не претерпев измене­ний. Мы слышим их доводы и сомнения, узнаем их образ мышления, с его неприязнью к отдечыюму мертвому правилу, с его устремленностью к живому праву. Мы учимся у римских юристов толкованию законов и сделок, вскрывающему не их словесное, а подлинное духовное содержание, учимся их юридическому такту и удивительному искусству применения права. Воспринимая, таким образом, не только отвлеченные привила и понятия, но проникая в общий смысл и участвуя в практическом применении рим­ского права, мы оказываемся в состоянии использовать, не поддаваясь им рабски, римское право и римскую пауку права для более глубокого понимания и свободного дальнейшего развития современного права в новой, им самим созданной форме. Изложение классических основ римского права (см. прим. 1а) оказывает при siok чрезвычайно большую помощь. II. Составные части Corpus juris.

1. Институции (4 книги) являются элементарным учебником права
и в то же время также законодательным сборником, составленным по ука­
занию Юстиниана Трибонианом (Quaestor sacri palatii), должность кото­
рого соответствовала министру юстиции, и двумя антецессорами (теоре­
тиками права)—Дорофееми Феофилом. Эти институции составлены на основе
институций Гая, с использованием других подобных произведений, и полу-

• чили силу закона с 30 декабря 533 г. ²

2. Дигесты или пандекты, наиболее выдающаяся по объему и ценности
, часть, содержат выдержки из сочинений 39 юристов, из которых 34 при­
надлежали эпохе классической юриспруденции от Августа до Александра
Ульпиан дал 1/3, Павел 1/6 всего материала; аа ними идут Пашшиап, Пом
поний, Гай, Юлиан, Модестин и др. (источник указан при каждом отрывке).
Помимо основного деления на книги и, далее, на титулы (только книги 30,

' 31, 32 наоборот, образуют один титул—De le^atis et fideiconiinissis), имеется еще деление па 7 частей (paries) для целей преподавания.