I. ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА

Bierhng, Zur Kritik der iur Grundbegnlle, 2 Bde 1877 1883, Juristische Princi-pienlehre, 5 Bde, 1894—1917, Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, 4 Bde-, 1872— 1920, Than, Recbtsnorm and Subjektives Recht, 1878 Dogm Jahrb 50, S 12 Я, Jhenng Zweck im Recht, 4 Aull, 1905, Кар VIII Merkel, Juristisehe Enzyklopadie, 6 Aufl, 1920, § 1 И; Wmdscheid-Kipp, § 14 И, 27 11, Tuhr, I, S 21II, Ehrenzueig, § 9, Husserl, Rechts-kralt und Rechtsgeltung, 1923, Gierke, DPR, I § 15 II, Holder, Objectives und subjek-twes Recnt 1893, Stammler, Wirtschalt und Recht, 5 Aufl, 1924, Theone der Rechtswis-eenschalt, 2 Aull 1923 Rechtsphilosophie, 3 Aull, 1928, § 1 II, Lebre vom richtigen Recnt, 1902, Binder, ReehtsnormundRechtsptlicht, 1912, Der Adressat der Rechtsnorm, 1927, 4 Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929 (с многочисленными ссылками на француз • ские и английские учения), Geny Metbode d interpretation, 2 ed_v, 1919, Dugmt, L'Etat le droit objeetil et la loi positive, 1901, Traite dudroit constitutionnel, I, 1921, Austin, Lectures ol jurisprudence, 5 ed, 1885 (важнейшая английская работа), Kiss, Theorie der Rechtsquellea m der englischen und aagloamenkanischen Literatur Burg A, 39 (против него Boss, S 105 II), Somlo, Juristische Gruadlehre, 1917, Baumgarten Wisseaschalt vom ' Recht, I, 1920, II 1922, Brodmann, Recht und Gewalt, 1921, Darmstadter, Ziv. A., 125,

- S 276, Schelcher Fischers Z, 56, S 1 О чисто правовойтеорииКельзена см указания §22

- прим 4а, вконде,см далее-Rumehn.Reden und Aulsatze.S 6211,17511, 317II M Rumelm,
Ziv A,N JT, S 145 И Философская литература мало занималась юридическим понятием

,. права (понятием положительного права) но почти исключительно трактует о (высшей) ' цели права или об идеальном праве (об этом нпке, §30) Так Ксмт полагает (Metaphys Grunde der Rechtslehre, Собр соч, см Hartenstem, 1868 VII, S 26 II), что «юристы не i могут найти понятия права, пбо они должны были бы оставить свои.эмпирические прин­ципы (т е позитивное право) и искать толььо в разуме источник общего критерия для • права и неправа» См так<ке Schopenhauer Grunprobleme der Etik, 1840 2 § 18, S 222 Дальнейшая литература см § 29, 30

§ 27. Понятие права. Веления и дозволения. Право состоит пз велений (Geboten) (включая запрещения) и дозволений (Gewahrun-gen). Точнее: каждая законченная (полная) правовая норма содержит веление, но многие, кроме того и даже в первую оче­редь, — предоставление (например, предоставление собственности

.или другого права).

I Незавершенные (unvollstandige) правовые

, н о р м ы. Несомненно, что среди норм права, например среди постановлений какого-нибудь кодекса, имеется много таких, которые сами по себе не содержат ни веления, ни дозволения. Однако ближайшее рассмотрение показывает, что такие постано­вления сами по себе лишены значения. Их приходится рассматри­вать только в связи с другими правовыми нормами, вместе с ко­торыми они образуют веления или дозволения; только в этой

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДВЛКНИЕ ПРАВА

lit

связи они приобретают природу правовых норм ¹, ибо правом является только то, что действует в качестве такового, т. е. актив­но воздействует на жизнь людей в обществе, организуя и изме­няя ее ². Они являются только частями правовых норм, незавер­шенными правовыми нормами³. Необходимость их вытекает из соображений законодательной техники.

1. Незавершенными являются, прежде всего, те нормы, которые только
в известных отношениях определяют действие других норм (разъясняют,
ограничивают их) или изменяют их. К ним относятся:

а) нормы, дающие определение понятия (поясняющие, определяющие,
декларативные); ибо они дают только ключ к пониманию тех норм, в кото­
рых употребляется разъясненное понятие *; примеры: Г. У., § 90—92, 93,
121, абз. 1, 194, абз 1, 276;

б) правовые нормы, которые отрицают для известных случаев примени­
мость более общей правовой нормы (так называемые «отрицающие», луч­
ше — «ограничивающие»); ибо они только указывают правильные границы
применения правовой нормы, выраженной слишком общо⁶; примеры: Г.У,

97, I², 144 I, 173;

в) правовые нормы, которые изменяют в известных отношениях дейст­
вовавшую до того времени норму («изменяющие»)⁶; ибо они содержат только
более точное определение вновь возникающей, измененной правовой нормы.

2. Незавершенными являются, далее, те правовые нормы, которые прямо
или косвенно объявляют, что надлежит руководствоваться другими нормами,

1 Возможно, впрочем, что одна из этих норм имеет также и правовое значение сама
по себе Тогда она представляет собой совершенную правовую норму и, кроме того, часть
другой правовой нормы. Так, например, правовая норма, на которую сделана ссылка
в другой правовой норме (см. нише, 2а), часто, с одной стороны, является совершенной
правовой нормой, с другой же — она образует вместе с этой (несовершенной) нормой,
в которой сделана на нее ссылка, вторую совершенную норму.

2 Ом. также Kierulff, Theorie des gemeinen Zivilrechts, S. 5 «Только то является
правом, что живет и действует». «Оно — только доказанная действием сила»; Ihermg,
Geistd. rom. RechtS, § 4 и 38, Bergbohm, I, S. 80.

³ Под правовой нормой, следовательно, надо понимать не грамматическое предло*
жение (относящееся к праву),'а правовое правило, организующее правовую жизнь.
Одно грамматическое предложение может содержать несколько правовых норм, и, наобо­
рот, одна правовая норма может быть выражена в нескольких грамматических предложе­
ниях. Более того, правовая норма может, как это показывает обычное право, вообше
обойтись бее того, чтобы быть выраженной при посредстве грамматических предложении.

* Теперь это общепризнано. Перечень определений Г.У у Planch, I, Einleitung, VI,3.

5 Норма (римская правовая) «Дарения между супругами ничтожны» есть только ограничение нормы, которая (слишком общо) говорит о действительности дарений На самом же деле существует только одна норма, утверждающая, что дарения, за исключе­нием дарении между супругами, действительны. К отрицающим нормам относятся также те, которые объявляют что-либо «незапрещенным», ибо они в действительности только ограничивают это запрещение, и если бы не было общего запрещения, они были бы ли­шены всякого значения (например, объявляется, что запрещение торговли по воскресным дням не должно применяться к воскресенью перед рождеством, следовательно ограни, чивается остальными воскресными днями) Однако не следует смешивать эти исключи­тельно ограничивающие действие запрета правовые нормы с нормами, содержащими раз­решение (некоторые авторы называют их «дозволительными»).

«Запрещение взимать больше 5% изменяется в том направлении, что разрешается взимание 6%. Сюда же относятся правовые нормы, которые распространяют содержа­ние какой-либо нормы на иные случаи, например § 95, 1, 2.

т. в. те, которые получают свое материальное содержание только благодаря Ц связи с этими другими нормами (отсылочные нормы в широком смысле). К ним, в частности, относятся:

а) нормы, которые прямо объявляют, что следует руководствоваться
другой правовой нормой (или несколькими правовыми нормами) или соот­
ветственно применять ее (отсылочные нормы в узком смысле);

б) фикции ^ва; они провозглашают правовую норму (или комплекс пра­
вовых норм), имеющую силу для нового фактического состава благодаря
тому, что они понимают (вернее, мысленно преобразовывают) этот факти­
ческий состав, вопреки его подлинной природе, таким образом, что он под-

£ падает под действие этой другой нормы '; см. § 108¹¹, 2, 119¹¹, 892, 911,
%т 1923, 2366; они — подсобное средство юридической техники;
f в) правовые нормы, которые отменяют другую правовую норму; ибо

у, значение отменяющей нормы заключается в том, что она объявляет, что преж­нее право или (при отмене изъятий) общее правило являются решающими.

II. Правовые веления и дозволения. 1. Право содержит нормы, так называемые веления, которые обязывают людей — граждан ^7а — к определенному поведению (действию или воздержанию от действий)⁸. Хотя многие правовые

^5а Предположения (презумпции) относятся к нормам не материального, а процес­суального права, хотя они частично и содержатся в Г. У. Речь идет о правилах, по кото­рым, при наличии определенных фактов, какой-нибудь факт или какое-нибудь право р рассматриваются как данные, поскольку нет доказательств противного См., например, § 891, 1906, 2365. Тот, на чьей стороне имеется подобный факт (например, внесение в позе­мельную книгу), может, отстаивать свое право собственности, не приводя доказательств.

⁷ TaKlictio legis Cornehae подчиняла имущество, оставшееся после умершего в плену
бывшего римского гражданина, правилам о наследовании таким образом, что она рас­
сматривала его умершим в момент пленения (Ulp 23, § 5, Paul III, 4a, § 8; L XII, D.
qui test 28,1; L. 22D.de captiv. 49, 15) Но нужно иметь в виду.что действие фикции огра­
ничивается в большинстве случаев определенными правоотношениями, нередко даже
в тех случаях, когда закон как будто не устанавливает ограничений (см,например, § 1923,
абз 2, об этом ниже, § 77, прим. 2а). Различают исторические фикции, при помощи кото­
рых правовая норма (или комплекс норм) распространяется на ве подчиненный ей до этого

$ фактический состав (например, фикции, при помощи которых претор расширял действие цивильных исков), и догматические фикции, которые должны только дать единую общую формулировку ряду различных норм, существующих по своему внутреннему содержанию (например, норма, в силу которой зачатый ребенок, поскольку это клонится к его выгоде, считается уже родившимся). Однако не всегда можно с уверенностью сказать, какая jjjj фикция имеется налицо — историческая или догматическая. См о фикциях Demelms, Die Rechtsflktion, 1859 Jhenng, Geist, III, § 58; Bierlmg, Kritlk, II, S. 85 It; Bernhoft, Z. L. v. den Fiktionen, 1907, Hedemann, Vermutung, S 238; H. A. Fischer, Flktionen und Bilder.Ziv. A., 117, S. 143, Siammler, Reehtsphilosophie, § 125; Mallachovi, Rechtserkennt-mstheorie und Fiktionslehre, 1922; Kelsen, Zur Theorie der junstischen Flktionen в Annalen 'der Philosophic I, 1919, S. 630; Weigelm, Arch. f. R. u. W. Ph, 18, S. 23, 0 Vaihmgers, Philosophic des Als. oh vgl. die Angaben в Stammler u. Slrauch, Die Philosophic des Als ob nod die hauptsachlischtsten Probleme der Rechtswissenschalt, 1923.

⁷¹¹ Иной, но мало убедительной точки зрения придерживается Биндер, который I* полагает, что нормы обращены к учреждениям, судьям, а самые нормы рассматривает как нормы процессуальные и нормы, содержащиеся в судебных решениях.

⁸ Выражение «нормы» получило распространение благодаря указанной выше работе
Биндинга. Правда, Биндинг употребляет этот термин преимущественно для обозначения

^' велений и запрещений, лежащих в основе уголовного закона (Normen, Bd I, S. 7 «Те

правовые положения, которые нарушаются преступником, я называю нормами»); но

, между этими нормами и велениями и запрещениями, защищенными не уголовным зако-

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

веления выражены в форме суждений (в смысле логическом), например: «Продавец обязан передать вещь покупателю и доста­вить на нее право собственности» § 433⁹, но в нем содержится не только высказывание о наличии обязательства, но также веление выполнить установленное обязательство, в силу чего этот воле­вой акт возводит норму в действующее право. ¹⁰

2. Логически может быть мыслимо право, которое состоит только из велений и запрещений ^п; однако такое право порож­дало бы только обязанности, но не субъективные права. Именно, если бы право состояло только из велений, они могли бы оказаться выгодными для другого лица, их также можно было бы поставить в зависимость от воли другого лица, в качестве условия; но право на исполнение веления не может для другого лица возникнуть ш одного только веления; для этого необходимо предоставление ему этого права.

Сказанное относится не только к велениям права, но и ко всем вообще велениям. Тот, кто приказывает своему слуге подать милостыню нищему, не даст тем самым нищему права на милостыню, если он не захочет дать ему

ном, нет существенного различия; поэтому и Binding (Handb. d. Stralreehts, § 36, 11) определяет нормы просто как «запрещения действий или веления их совершить» (см. тчмже, прим. 8: «все, но только правовые приказы»). В этом смысле — как веление пра­ва — это выражение вошло в употребление благодаря вышеуказанным работам Тона п Бирлинга Раньше правовые положения вообще называли правовыми нормами, следо" вательно также и такие, в которых содержится правовое дозволение. Различие, которое некоторые авторы проводят между велением и императивом, я не могу признать разли­чием по существу.

⁹ То, что правовым положениям придается форма суждения, объясняется главный образом тем, что закон выражает не произвольный приказ, а необходимость, основанную на высших соображениях и целях; но действие закона покоится не на этих соображениях п не на признании их законодателем, а исключительно на самом приказе закона.

1° За и против той точки зрения (Цительмана и Ленинга), что нормы — толььо суждения, см. Bierhng, Jur. Pr. i. J, S. 270, И; Tfton, Dogm. J. 50, S. 5 И.; также Sigwart, Logik, 2 Aull, S 18. Право со своими велениями обращается не только к лицам способ­ным к волеизъявлениям, но и к лицам, к таковым неспособным (иначе: A. Zitelmann, Int Рг В., I, S. 47, Elzbadier, Handlungsfahigkelt, S. 39 (f, Hold u. Fernech, Rechts-•widrigkeit, I, S. 28, 358, II, S 3, 24, 29; Hdlder, Jur. Personen, S. 187, 189. Ребенок в коли-бели— тоже должник: к нему может быть предъявлен иск, против него может быть вынесено решенпе, на его имущество может быть обращено принудительное взыскание (все это не могло бы быть допущено, если бы право не возлагало на ребенка обязательств). Его обязательство (которого не было бы без обращенного к нему правового веления) не обязывает его самого к действиям или воздержанию от действии (пока он недееспособен), но оно является необходимой предпосылкой каждого обращенного против ребенка при­нуждения к исполнению, судья может выносить решения против ребенка только если и потому, что ребенку правом приказаны действия и воздержание от действий; см. Than, op. cit, S. 22 it, Brutt, Rechtsanwendung, 1907, S. 28.

11 Существует довольно распространенное мнение, что все правовые положения «уть нормы, и только нормы. Так, Than (цит. соч, стр. 2, 3, 8) указывает- «Все право — не что иное, как комплекс императивов». Bierling, Jur. Pr. L.,S. 30: «Все право состоит в нормах, то, что не может быть сведено к нормам, не относится к праву». Далее: Pjersche, Methodilc der Prrvatrechtswlssenschaft, 1881; Schev, Grunhut, 7, S. 762 II., Wmdtcheid, I, § 37, Schupp, Subjektives Recht, S. 15 tt, Tuhr, I, S. 22.

право, т. е. если к велению не' присоединится предоставление. Самое Колыпее, что могло бы возникнуть из веления как такового для самого пове-Влевающего правового объединения, — это право на повиновение.

Действующее право, однако, не пошло по этому тернистому |гути. Оно не просто повелевает и запрещает, но' оно предоставляет человеку власть, оно подчиняет ему, в известной мере, внешний |мир (других людей п вещи). Правовая норма, которая предоста­вляет мне собственность, не только запрещает другим препятство-|вать моему господству над вещью, но она дает мне также господ-|ство над вещью в том смысле, что я сам могу требовать, чтобы шне не препятствовали господствовать (над вещью). Правовая |норма, в силу которой мне принадлежит требование, не только |довелевает должнику учинить мне исполнение, но в то же время j-правомочивает меня самого требовать исполнения. Это дозво-|ление (там, где оно вообще связано с велением) стоит даже на Гпервом месте, оно логически (но не во времени) предшествует реленпям, связанным с предоставлением. Управомоченному лицу, аапример собственнику, предоставляется власть — правомочие, |й поэтому другим лицам или другому лицу запрещено все, что |атому противоречит. Такие правовые нормы лучше всего называть предоставляющими правовыми нормами¹². Связано ли с велением |в каждом отдельном случае предоставление или только благопри-|ятствование, преимущество — это вопрос о наличии «субъектив-|ного права» (см. ниже, § 65).

j 28. Понятие права: отграничение от нравственного закона |(морали) и обычая. Вопрос о принудительном характере права.

Weigehn, Sitte, Recht und Moral, 1919,Latin,Recht und Sittlichkeit, 1927, Stammler, |Rechtsphilosophie, S 68 If, 227 It, 316 II., Mamgk, Stammler Festschrift, S. 13; Baumgar-ften, Wissenschalt, I, S 178; Erb, Vom Wesen des Rechts und der Sittlichkeit, 1925; Franz uOppenhevmer, Die psychologische Wurzel топ Slttlichkeit und Recht, 1921; Larenz, I Problems der Rechtsgeltung, 1929. Дальнейшая литература в работах по философии |права,—см § 30

I. Веления относительно поведения людей содержатся не |только в праве, но, наряду с ним, и в нравственном велении пра-; вил морали и обычаях (правила приличия, правила житейского |обихода). Все оти веления права, нравственности и обычаев воз-I никли из человеческого общения; подобно всей человеческой куль-|туре и подобно самому человеку они подвержены изменению и раз-^ витию *. Эти понятия, которые в отдаленные времена еще не были

¹⁸ Почти столь же распространено выражение «дозволительные правовые нормы», |но оно не вполне точно, так как иногда пользование предоставленной правом властью |ве является «дозволенным» (например, пользование властью представительства). Поэтому ^рекомендуется, ясности ради, обозначать термином «дозволительные» только те нормы, |которые объявляют, что «что-то не запрещено» (см. выше, прим. 5).

* См. предисловие редакторов.

8 Л. Эннекцерус