ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА

как отдельный человек, так и все общество только и могут выполнить стоящие перед ними нравственные задачи. Задачи же эти состоят в дальнейшем развитии культуры, в совершенство­вании человеческого общения и всего человеческого рода ² в на­правлении высшей справедливости для всех. Предполагая эту нравственную задачу человека известной, можно цель права обо­значить как «обеспечение жизненных задач отдельного лица и общества» или как «обеспечение действительных человеческих интересов»³ и, тем самым, осуществление справедливости на земле.

Нельзя однако признать правильным включение, как это часто делает­ся, цели права (как бы она ни определялась) в юридически-техническое определение права; ибо мыслимы правовые нормы—и подобные нормы существовали во все времена, — которые не соответствуют высшей цели права. Наша задача, разумеется, в том, чтобы отменить такого рода нормы или, путем их изменения, согласовать их с этической целью права; но в дан­ное время их положительную юридическую природу нельзя оспаривать. Однако всякое ли право положительно? Или наряду или даже над правом, основанным на общей воле и фактически действующим (положительным правом), существует еще право, независимое от человеческих установлений?

II. Углубленное, испытавшее на себе влияние философии исследование права почти всегда приводит к тому воззрению, что из природы человека и вещей, равно как из природы самого права и из разума, вытекает право, независимое от человеческих уста­новлений, непоколебимое «естественное право», или, если возо­бладает последняя точка зрения, — «право разума» *.

Это воззрение уже было выражено в греческой философии ⁴, оно неод­нократно высказывалось римскими юристами ⁵, господствует с особым бого­словским оттенком (ссылка на божественное провидение) в схоластической

покоится оно на сознании подчинения высшему порядку, нарушение которого мы воспри­нимаем как вину.

³ Из существования закона развития, проявляющегося в физической и психической природе человека, мы можем заключить о существовании нравственного долга, состоя­щего в том, чтобы содействовать этому развитию; впрочем, здесь не место для подробного рассмотрения этого вопроса. Гуманность отнюдь не есть идея права (М Е. Mayer).

³ Менее удачно, потому что чересчур узко, определяет Jhenng (Zweck im Recnt,
i, S. 217) цель права как «обеспечение условий жизни в обществе», ибо не все, конечно,
чего требует нравственная задача общества, можно назвать его «жизненным условием».
Если Рюмелин (цат. соч., т. П, стр. 194) определяет пелью права «благосостояние обще­
ства», то ято было бы правильно тольковтомслучае, если бы под «благосостоянием» можно
было понимать выполнение нравственной задачи.

* См. предисловие редакторов.

⁴ Так Аристотель отличает cpvuxov &хаюч от -jofuxov <5ixaiov.

,⁵ Gaj, I, 1: «Quod naturaha ratio inter omnes homines constituit» — то, что естествен­ный разум установил между всеми людьми; § 1 и 2 J. de jure naturali, 1, 2, «jure natural! ab imtio omnea homines liberi nascebantur»—согласно естественному праву все людп с са­мого начала рождаются свободными. Иногда примешивается даже совершенно отводящее в сторону представление о праве, общем для людей и животных, рг J..1, 2, L. 1, § 3 D, 1, 1 (interpolverd). См. также Sachsenspiegel (Саксонское зерцало), III, 42, § 3; «Do man-ouch recht erst satze, do en was mechem.dinstmanu, und waren alien lute Trie, da цпзе, vordern her zu lande quamen. Ал mmen smnen en tan ica es nicht uf genemen — uah der wtoheit — duz feinan des anderen sulle sin».

философии средневековья ⁶, приобретает особое заачение и влияние на пре­образование права в так называемую эпоху естественного права XVII и XVIII веков ⁷ и до сих пор еще не совсем заглохло ⁸ и даже, в известной мере, находится в полосе возрождения.

Нередко утверждают, что это непоколебимое право, предука­занное судьбой, имеет преимущество перед положительным пра­вом, так что последнее действует лишь постольку, поскольку оно соответствует естественному праву ⁹; но в большинстве случаев за естественным правом признавалп непосредственную практи­ческую значимость лишь постольку, поскольку оно могло бы вос­полнить положительное право, иначе говоря — не противоречило бы последнему; либо его рассматривали только как путеводную нить для дальнейшего развития положительного права.

Но какое бы из ятих воззрений ни иметь в виду, признание непоколебимого права, даже идеальное представление о таком праве, таит в себе внутреннее противоречие; ибо право есть поря­док жизненных отношений общества; но сама общественная жизнь подвержена постоянному изменению и развитию; ее строй, следовательно, нельзя мыслить как неизменно установленный. Право, пригодное для периода скотоводческого, не пригодно для периода земледельческого, а право последнего не удовлетворит

•^и и не будет достаточным для народа торгового и промышленного; точно так же изменение других хозяйственных или духовных эле-

' ментов культуры необходимо связано с изменениями регулирую­щего их права. Сущность человека, из которой стремятся выве­сти естественное право, подвержена развитию (хотя оно и проис­ходит медленно).

' Так говорит, например, Gra'tian: «Jus naturale eat: quod in lege et Evangelic *ontiuetur (естественное право — это то, что содержится в ветхом и новом завете)^ «Divinae leges natura constant» (божественные законы известны от природы). «Adversu_s aaturale jus null! quidquam agere licet» (ниьому не дозволено поступать вопреки естественному праву). «Dei veritatem non hominum consuetudmem sequi oportet» (необхо­димо следовать божественной истине, а не человеческим обычаям). «Quod autem constl-tutio naturali jun cedat, multiplici autontate probatur» (то, что даже установленный закон уступает естественному праву, доказывается многочисленными авторитетами). См. Dist. i sq. Сведение естественного права к «Dlvina quaedam providentia» (некоему божествен­ному провидению) встречается, впрочем, уже у Юстиниана, § 11, J de jure nat., 1, 2.

• См. выше, § 20.

' См., например, Krause, System der Philosophic, 1874,3 4 «Естественное право должно познать,что есть само по себе право как следствие разумной природы человека, совершенно независимо от истории... и, тем самым, что справедливо вечное право» и т. д. Ad. Schmidt (Z. L. v. Gewohnheitsrecht, 1881) противопоставляет положительному праву право ра­зума, которое, однако, способно подняться до высшего принципа, но не до требуемых жизнью норм. Ahrens (Naturrecht, § 1) также говорит о независимом от произвольных постановлений праве, основанном аа высшем нравственном укладе жизни, которое слу. шит мерилом для оценки отдельных учреждений и путеводной нитью для дальнейшего их развития.

⁹ Так в схоластической философии, но так же и у некоторых теоретиков естествен­ного права,

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА

III. Но для народов на определенной ступени культуры, при
определенных жизненных условиях, мыслимо идеальное право.
в смысле справедливого, «правильного» права.

Мы можем, не впадая в логическую ошибку, сделать попытку отыскать право, которое представляется правильным для народа при данных усло­виях, на данной ступени развития. Наука права и еще в большей степени за­конодательство, как только они критически подходят к действующему праву или прилагают усилия к его усовершенствованию, ведут свою работу со­знательно или бессознательно, руководствуясь представлением о таком иде­альном праве (недостаточно или хотя бы только частично познанном)¹⁰.

Нельзя, однако, считать, что такой идеальный образ права можно найти совершенно независимо от положительного права, ибо право народа со все­ми прочими элементами его культуры составляет единое целое, отдельные-части его настолько взаимно обусловливают друг друга, в такой сте­пени образованы одна по образцу другой и через посредство другой, что ви­димые, кажущиеся обратными заключения от остальных элементов культу­ры к подходящему для них идеальному праву в значительной степени кос­венно опирались бы на действующее право ^и.

Только в тех случаях, когда право отстало от развития других элемен­тов культуры, в особенности когда оно не гармонирует больше с нашим все углубляющимся экономическим, нравственным и религиозным сознанием,, мы ощущаем его несовершенство¹² и различаем право, каким оно должно быть, от права, каково оно есть.

Критическое рассмотрение действующего права, законода­тельная политика и философско-правовые идеи объединяются в попытке создать представление об идеальном праве данной эпохи. Нельзя не признать научной ценности (главным образом для тол­кования и нахождения права) и преобразовательного значения такой критжко-философской трактовки права ¹³.

IV. Мыслимы противоречия между положительным правом и
идеалом права (справедливостью). Они могут привести к отмене
или изменению закона путем обычного права. Они обязывают
законодателя (без правового принуждения) как можно скорее
изменить или отменить негодный закон (см. также ст. 151 импер­
ской конституции 1919 г.). Они управомочивают и обязывают
судью отыскивать право в измененном выражении в пределах,.
указанных § 1 закона о судоустройстве (см. ниже, § 54). Но никогда

1» При пробелах в праве судья также должен руководствоваться подобными сообра­жениями; это будет показано в учении о толковании права (нахождение права).

11 Поэтому неудивительно, что учение о естественном праве XVIII столетия по
многим важнейшим пунктам и в построении большинства отдельных постановлений отра­
жало действующее право.

12 Здесь применимо меткое высказывание- Lotze (Miirofcosmus, 4 Aull.,1, S. 5): «Не­
сомненно, то, что так часто противопоставляется обычному ходу вещей как высшее
понимание их, чаще всего представляет собой,цишь томительное стремление, ясао со­
знающее ограничения, от которых оно стремится отойти, но неясно сознающее цель,.
которую оно стремится достичь».

la В критике тогдашнего права и в обусловленном ею прогрессе права заключается величие так называемого периода естественного права, мощное освободительное влияние которого юристы исторической школы слишком часто упускали из виду из-аа несостоя­тельности метода естественного права и научном отношении.

судья не вправе отказать в повиновении закону вследствие того, что он якобы противоречит «добрым нравам», «доброй совести» или «справедливости» ^lft.

§ 31. Публичное и частное право*.

Than, Reehtsnorm u. subj. Recht, S. 108 If, Bierling, Entat, II, S. 150 II.; Pfaff и Hoffmann, Komm. zum Oesterreicn. BGB, I, S. 118; Regelsberger, I, § 28 и 49; Woc/i, Hand, der Ziyilpr, I, § 8; Haenel, Staatsrecht, 1892,1, S. 153 If.; ff. Meyer-Anschutz, Staats­recht, § 1 и 15; Gierke, I, § 4, Jellmek, System der sub], ollentl Rechte, S. 50 If.; Allge-melne Staatalehre, S. 345II; Kelsen, Allg. Staatslehre, 1925, §17; |Hauptprobleme der Staats-, rechtslehre, 2 Aufl., 1923, Кар. 26, 27; Zur Lehre топ olleutl. Rechtsgeachalt.Arch. offentl-Recht, Bd 31, S. 53 II, 190 II., Weyr, Zum Problem einesemheitlichen Rechtssystem, ibid._r Bd 23, S. 529 If.; Flemer, Institutlonen des dt. Very. R., 8 Aull.,1928, § 4; Otto Mayer, Ver-waltungsrecht, 3 AuIl.,iBd 1,3. 14,113 ff., Jacoln, Gruudlehren des Arbeitsrechla, S. 377 ff.;. E.Jun9,Z.f.Rphil.,Bd2;WaI(z, Vom Weaen dea offentlichenRechts,1928; Hellvng, Zivilpr.,1, § 19; Cohn-Capiiant, I, p. 7; Austin, Lectures, p. 67 ff., 746 ff.; Ehrenzvieig, § 9. Обзор раз­личных мнений о разграничении публичного и частного права — см. Schelcher, Justiz и Verwaltung (Erganzungaband zum 50 Bd. Fischers Zeltschr., 1919), S. 146 ff.; Stier-Somlo, Staatarecht, 1924, S. 1 ff. В своем учении о чистом праве Кельзен отрицает различие между публичным и частным правом, но вынужден признать его значимость «в качестве диффе­ренциации права по его содержанию внутри системы норм, неприкосновенной в ее един» стве» (см. предисловие к Allgememe Staatalehre).

I. В современном правовом государстве надлежит проводить-(обусловленное исторически, но не необходимое * с точки зрения логики) различие между публичным и частным правом ^1а.

'• 1. Люди не только как отдельные существа, с их особыми потребностями и интересами, являются предметом нормирования

. правом, но они объединены также в разнообразные организован­ные коллективы, в которых господствует объединенная челове­ческая воля и которые предстоят нашему естественному и юри­дическому рассмотрению в качестве правоспособных и дееспособ­ных единиц ^1б, почему они и могут быть названы организациями (Gememwesen). Если в интересах общего блага такие коллективы

. регулируются непосредственно самим правом (а не произволом

i⁴ По поводу этой проблемы, за последнее время вновь часто обсуждаемой, см. вы­сказывания в положительном смысле: J. Goldschmidt, Gesetzeadammerung, Jur. "W., 1924, S. 245 fl.; Marschall v. Bieberstem, Vom KampI dea Rechts gegen die Gesetze, 1927,;s. 150 ft.; Jlippel, Jur. Z., 1928, S. 1517. Против этого с полным основанием выступает Anschuiz, R. V., Art. 102, Ашп. 4, с дальнейшими указаниями (господствующее учение), и RGE, 118, S. 325 If.; 125, S 279. См. также W. Merk, Staat uud Recht в «Der Staat», 1930 (изд. германск. студенчеством); Tatarm-Tarnheyden, Rechtspoaitiviamus und modernes Natur-recht, Ztsch. f. off. Recht, VII, S. 22 ff. Ст. 109 имперской конституции 1919 г. ничего в данном случае не изменяет; она запрещает не вообще несправедливые законы, а лишь такие, которые произвольно, вопреки Существу дела, устанавливают дифференциацию-для однородных отношений.

* О сравнении права см. Riezler, Rechtsvergl. HWB, Bd. 2, S. 609 If.

i В англо-американском праве это различие играет значительно меньшую роль, чем в континентальном, так как первому чуждо ограничение судов разбором чисто гра­жданско-правовых споров.

i» Для признания существования еще третьей группы правовых норм «социального права» (см. H, Lehman, Allg. Teil, S. 3; Gierke, S. 26) нет достаточных оснований.

i6 Подробнее об этом см. выше, § 29, 1, 2, и в учении о юридических лицах.

Поиск по сайту: